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Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

PECULADO POR APROPIACIÓN

 

ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ. Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). Proceso No 26410.-

5. Sin embargo, la Corte advierte que el Tribunal Superior de Buga incurrió en un grave error al condenar a TICIO como autor de abuso de confianza calificado, cuando, en atención a lo demostrado probatoriamente, la correcta calificación jurídica de la conducta correspondía a interviniente en peculado por apropiación, como en su alegato final lo solicitó la Fiscalía y con acierto lo sancionó el Juez de conocimiento en la sentencia de primera instancia.

Se precisa, en consecuencia, dejar en claro el título de imputación correspondiente a TICIO, ciudadano particular que participó en su propia conducta punible, no de manera independiente; ni accesoria, como sucede en los casos de complicidad e instigación; sino que tomó parte de modo principal, con dominio del hecho y en igualdad de condiciones con NUMERIA (alcaldesa municipal de Ulloa-Valle, al tiempo del ilícito), excepto porque ella tenía la calidad de servidor público.

Con todo, llegado el asunto al presente estadio procesal, la precisión que hará la Sala no tiene otro alcance que el de reiterar la jurisprudencia, con fines pedagógicos, puesto que la prohibición de la reformatio in pejus impide retornar a la pena que en justicia ha debido imponerse al implicado, vale decir, la que atañe al interviniente en el delito de peculado por apropiación.

5.1 En desarrollo de la investigación se comprobó lo siguiente, como se verificó en la reseña de la actuación procesal, que en sus detalles no se estima necesario repetir:

i) En ejercicio de su gestión como alcaldesa del municipio de Ulloa (Valle), la señora NUMERIA asignó varios contratos en forma directa y sin acatamiento del principio de selección objetiva, a su amigo, el arquitecto, TICIO, quien no solo incumplió el objeto contractual, sino que se apropió de un porcentaje importante del dinero recibido como anticipo.

ii) La mencionada señora aceptó los cargos que le endilgó la Fiscalía -y fue condenada anticipadamente- por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por omisión. La persona beneficiada con la ilegítima adjudicación fue TICIO; para él fue el dinero que salió del erario y él mismo resulto amparado por el silencio cohonestador de aquélla, quien no entabló acciones judiciales, pese a que sus subalternos le advirtieron de la necesidad de actuar frente a las notorias irregularidades.

iii) Al definir la situación jurídica y en la calificación del mérito sumarial se tuvo a la ex alcaldesa de Ulloa (Valle) y al contratista, como coautores de peculado por apropiación, ante la evidencia de que los dos actuaron de común acuerdo, puesto que nada diferente a su amistad explicaba semejante nivel de confianza, tolerancia y desgreño permisivo en la administración municipal.

iv) En la audiencia pública, la Fiscalía se percató de que a TICIO no podía imputársele el delito de peculado por apropiación a título de autor-coautor-porque en él no convergían las calidades especiales que requiere ese ilícito contra la administración pública; pues, no era servidor público ni a través de los contratos le fue discernida alguna función pública.

Consciente de ello, el Fiscal delegado solicitó que al contratista se le condenara como interviniente, en las voces del artículo 30 de la Ley 599 de 2000. Y por tratarse de una petición jurídicamente acertada, el Juez Segundo Penal del Circuito de Cartago (Valle), así profirió la sentencia.

vi) El Tribunal Superior, sin embargo, equivocadamente desligó por completo el comportamiento de TICIO, de la conducta delictual desplegada por NUMERIA; y modificó la decisión de primer grado, para condenar al contratista como autor de abuso de confianza calificado.

5.2 De ese modo, el Ad-quem ignoró que la contratación fue un paso previo, el allanamiento del camino, para que finalmente TICIO se apropiara de los recursos pertenecientes a Ulloa (Valle); y que esos contratos fueron preconcebidos por la alcaldesa, para favorecer a su amigo, el mismo arquitecto a quien asignó pluralidad de obras públicas, aun después que empleados de la administración municipal le advirtieran el cúmulo de irregularidades detectadas, entre las que se encontraba, por supuesto, el incumplimiento del objeto pactado sin el reintegro de los recursos entregados por concepto de anticipo.

Es errada, entonces, la conclusión a la que arriba el Tribunal Superior, en el sentido que TICIO (contratista), unilateralmente y sin conocimiento alguno de NUMERIA (alcaldesa), decidió apropiarse del dinero que debió destinar al cumplimiento de los contratos.

Es un razonamiento equivocado, que conspira contra el principio lógico de no contradicción; pues, la ex alcaldesa aceptó haber cometido el delito de peculado por apropiación, no para que el dinero ingresara a su haber personal, sino con el fin de beneficiar al tercero contratista; y el Juez colegiado, de espaldas a esa realidad, incurrió en falso raciocinio, al borrar de un tajo el innegable compromiso objetivo y subjetivo de ella, para afirmar que todo lo hizo TICIO, como si la contratación hubiese sido legítima y él hubiera actuado aisladamente, sin conocimiento de aquélla.

5.3 Cuando, en casos como el presente, el servidor público, responsable de la ordenación del gasto, se pone de acuerdo con el contratista, quien es un ciudadano particular y no asume función pública, para defraudar a la administración, a través de la comisión de ilícitos, y se planifica una estrategia diseñada de consuno, desde una óptica naturalística se predica la coautoría.

Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, el concepto normativo de autor se reserva exclusivamente al servidor público en quien convergen las calidades especiales exigidas por el tipo penal (intraneus). El otro, el ciudadano particular (extraneus) pasa a ocupar la posición de interviniente, en los términos del artículo 30 del Código Penal, Ley 599 de 2000; empero, con relación a ambos se mantiene el mismo título de imputación delictual. Para el presente asunto, peculado por apropiación.

Al respecto, confrontar, entre otros, los siguientes pronunciamientos recientes de la Sala de Casación Penal: sentencia del 5 de diciembre de 2007 (radicación 28780); auto del 22 de febrero de 2008 (radicación 26146) y auto del 9 de abril de 2008 (radicación 29452).

5.4 Si el servidor público y el particular se ponen de acuerdo para delinquir, de modo que aportan de manera principal (no accesoria) a su propio delito, mediando la división del trabajo necesaria para alcanzar los objetivos comunes, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores. En el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores. El servidor público es autor y el particular interviniente.

La sanción penal para ellos no es ni puede ser la misma, toda vez que el contenido de injusto (desvalor de acción más desvalor de resultado) y culpabilidad (juicio de reproche), son disímiles porque dimanan de diversos factores.

En atención a ello, el último inciso del artículo 30 del Código Penal (Ley 599 de 2000) establece:

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.

El servidor público tiene especiales deberes de sujeción, impuestos por la Constitución Política y la ley, que permiten exigirle un comportamiento más arraigado a derecho.

En efecto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 6° de la Carta, los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos están llamados a responder por infringir la Constitución, las leyes y, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es corolario de lo anterior, con relación a un delito especial, que el ciudadano particular nunca puede ser autor (en la concepción jurídica de la autoría); sólo podría ser determinador, cómplice o interviniente, según lo que indique el recaudo probatorio.

Y, correlativamente, la autoría en los delitos especiales se reserva exclusivamente al servidor público, cuando actúa dolosamente apartándose también de los deberes especiales de sujeción.

En términos de ROXIN, “podemos considerar cierto que sólo un intraneus puede ser autor de los delitos de funcionarios….Examinado más de cerca el punto de vista determinante para la autoría…se revela que no es la condición de funcionario ni tampoco la cualificación abstracta…lo que convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría”

5.5 La doctrina y la jurisprudencia nacionales-también la legislación-optaron tiempo atrás por mantener la unidad de imputación, o el mismo título de imputación, cuando en un delito especial concurren dolosamente quien reúne las calidades especiales que el tipo exige (intraneus) y otras personas que no tienen esas características (extraneus).

En el caso que se examina, donde la alcaldesa y el contratista concurrieron con conocimiento y voluntad a la materialización del ilícito, el delito imputable a ambos es el de peculado por apropiación. A ella, como autora y a él, como interviniente.

La teoría que abogaba por la ruptura del título de imputación fue superada, inclusive por la legislación penal colombiana, que en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, definitivamente se decidió por el mantenimiento de la unidad de imputación, al estatuir que la sanción condigna al interviniente, es la que corresponde al autor, disminuida en la cuarta parte; y la punibilidad, para ser proporcional, deriva del único delito que resulta a ambos endilgable.

Se verifica así, una vez más, que el Tribunal Superior de Buga soslayó el principio de unidad de imputación, dado que la alcaldesa de Ulloa (Valle) fue condenada como autora de peculado por apropiación, y, sin embargo, dicha corporación decidió que el contratista debía responder como autor de abuso de confianza calificado; con lo cual ignoró el conocimiento mutuo y las voluntades concurrentes hasta la concreción de un dolo común.

5.6 Sobre esta temática, en sentencia del 8 de julio de 2003, (radicación 20704), la Sala fijó un hito que se ha reiterado invariablemente hasta confeccionar la línea jurisprudencial vigente.

En aquella oportunidad esta colegiatura expresó:

 “Es que, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.”

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.”

...

“Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.”

“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.”

“Además, así entendida esa acepción, se explica porqué conductas como el peculado por extensión ya no encuentran una específica regulación en la Ley 599 de 2000, pues aquella opera como un amplificador del tipo penal.”

Para observar la ratificación de la anterior jurisprudencia, confrontar: sentencia del 15 de junio de 2005 (radicación 20528); auto del 5 de diciembre de 2007 (radicación 28770); auto del 15 de diciembre de 2007 (radicación 27712); auto del 23 de enero de 2008 (radicación 28890); auto del 20 de febrero de 2008 (radicación 26146); y auto del 9 de abril de 2008 (radicación 29452).

5.6 En síntesis, como en el presente asunto se demostró que se gestó un dolo común para desviar dineros del Estado, entre NUMERIA, cuando se desempeñaba como alcaldesa de Ulloa (Valle), y el arquitecto TICIO, contratista que no desempeñó ni asumió funciones públicas, hizo mal el Tribunal Superior de Buga al romper la unidad de imputación, para endilgar a éste el ilícito de abuso de confianza calificado.

Ambos debieron responder por el delito de peculado por apropiación, ella, en como autora y él, en calidad de interviniente. 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

PECULADO POR APROPIACIÓN

 

APROPIACIÓN DEL ANTICIPO

 

ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO     

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006). Proceso No 22595.-  

 

(…)                 1.      Al denunciar el censor violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal de 2000 y falta de aplicación del artículo 474 ibídem, lo hizo por considerar que probada la apropiación indebida por parte del particular TICIO de recursos de la Secretaría de Salud del Departamento del Huila por la suma de $5.553.045, recibidos como anticipo del contrato de obra N°103, suscrito el 18 de noviembre de 1997, dicha conducta dejó de ser típica, por la época del juzgamiento, en razón de la derogatoria del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, declarada mediante el invocado artículo 474, que extendía la responsabilidad penal a los particulares que intervenían en la celebración de contratos estatales.

 

 Eliminado del ordenamiento jurídico el citado artículo 56, no podía el Tribunal imponer condena a TICIO por el delito de peculado por apropiación como quiera que para su configuración necesariamente debía concurrir un servidor público y también le estaba vedado hacerlo por el delito de abuso de confianza calificado, descrito en el artículo 250 del Código Penal de 2000, por no haberle sido imputado por la Fiscalía en el curso de la audiencia pública, en ejercicio de la facultad legal de variar en dicho momento procesal la calificación jurídica provisional de los hechos endilgados en la acusación, pues de lo contrario se afectaba la congruencia que debía existir entre ésta y la sentencia. 

 

 Considera que tampoco procedía sancionar al acusado por peculado por apropiación por extensión debido al desaparecimiento de dicho delito del ordenamiento penal. 

 

 2.      La discusión planteada en los anteriores términos impone el estudio de los siguientes temas: 

 

 2.1.         La tipicidad de la conducta materia de juzgamiento. 

 

 El Ad¾quem enmarcó los episodios investigados en el supuesto de hecho descrito en el artículo 133 del Código Penal de 1980, norma vigente cuando éstos ocurrieron, que describe el tipo de peculado por apropiación propiamente dicho, y en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993,  “…donde se establece que para efectos penales el contratista es un particular que cumple funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebre con las entidades estatales, quedando sujeto a la responsabilidad que en esta materia se señala para los servidores públicos.”·  

 

 Con tal argumento excluyó la configuración de la modalidad extensiva del peculado mencionado, descrita en los artículos 133 y 138 del Código Penal de 1980, pero especialmente porque: “…ésta última, se repite, preceptúa que también incurrirá en las penas previstas en los artículos anteriores ‘el particular’ que realice las conductas allí descritas sobre los bienes que puntualiza.” 

 

 Luego el elemento diferenciador tenido en cuenta por el Tribunal para la emisión del señalado juicio de tipicidad fue la actividad contractual en cuyo desarrollo el particular se apropió indebidamente de los dineros estatales que le fueran entregados como anticipo del valor del contrato, por eso, seguramente estructuró la norma penal contentiva del supuesto de hecho correspondiente al tipo de peculado por apropiación por el cual finalmente impuso condena a TICIO, con el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 consagra elementos tales como la conducta, el sujeto activo, el objeto material y el bien jurídico tutelado, y lo complementó con el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, descriptor del ingrediente normativo que amplía el concepto de servidor público.

 

La Procuradora Delegada considera que se equivocó el Tribunal al integrar la norma penal contentiva del supuesto de hecho del tipo de peculado por apropiación por el cual sancionó a TICIO, con los artículos 397 del Código Penal de 2000 y 56 de la Ley 80 de 1993, más no porque éste hubiera sido derogado por el artículo 474 del Código Penal de 2000, según sostiene el censor, pues con el artículo 56 el legislador ni creó ni modificó los tipos penales del Código Penal de 1980 sino que se amplió el alcance del concepto de servidor público al extender los efectos punitivos de ciertas conductas punibles a los particulares.

 

 Además, porque las discusiones surtidas en el proceso de creación de dicha norma y los pronunciamientos de esta Sala y de la Corte Constitucional, mencionados en el resumen de su alegato, permiten afirmar que dicha regla es aplicable exclusivamente a los tipos penales de celebración indebida de contratos lo cual conlleva a admitir que conserva vigencia.

 

 En concepto de la Delegada, el referido comportamiento encajaba por la época en que fue consumado en el artículo 138 del Código Penal de 1980, que en concordancia con el 133 ibídem, consagraban el peculado por extensión, dada la especial característica que el particular podía ser sujeto pasivo de las conductas previstas en el Capítulo Primero, Título III, Delitos contra la Administración Pública, de la misma obra, pero que con el tránsito legislativo operado a partir de la Ley 599 de 2000 cambió de nombre, pues en el artículo 250 fue denominado “abuso de confianza calificado”, luego no ha desaparecido como plantea el libelista.

 

 La Sala despeja el dilema planteado a partir de las siguientes puntualizaciones:

 

 2.1.1. La Ley 599 de 2000 entró en vigencia el 24 de julio del año siguiente y con ella del artículo 474 que dispone:

 

 “Derógase el Decreto 100 de 1980 y demás normas que los modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales.”

 

 Empero dicha norma no comportó la derogatoria del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, según lo advertido por la Sala en pronunciamientos anteriores, acertadamente invocados por la Delegada.

 

 Es oportuno transcribir una de las últimas jurisprudencias sobre el referido tema:

 

 “Ciertamente, con ponderada sindéresis sostiene el Delegado que los efectos del Art. 474 del C. Penal de 2000 se contraen, de manera expresa, a la derogación integral del anterior estatuto punitivo y, tácitamente, de las disposiciones contenidas en otros regímenes que hubieren modificado y complementado el C. Penal de 1980, pero en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales, esto es, “aquellas que modificaron o complementaron los tipos penales de la parte especial previstos en él, sin hacerse extensiva a la legislación complementaria de los ‘institutos penales’ tratados en la parte general del Nuevo Estatuto Represor.” Tampoco puede afirmarse que haya operado la derogatoria orgánica del referido precepto con la entrada en vigencia de la Ley 599, en cuanto que, si bien la intención del Legislador del 2000 era la de concentrar en un solo estatuto toda la legislación penal sustantiva dispersa, “resultaba impertinente y falto de técnica reproducir los enunciados de otras disposiciones en las que se precisa cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública (permanente o transitoria) merced a la cual y para esos específicos asuntos se les asimila a servidores públicos” (Énfasis agregado).

 

 2.1.2. La equiparación que hace el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 de los servidores públicos a los particulares en cuanto les extiende a estos la responsabilidad penal cuando intervienen en la contratación estatal, resulta aplicable únicamente a las conductas punibles relacionadas con la celebración indebida de contratos, esto es, las consagradas en los artículos 408, 409 y 410 del Código Penal de 2000 (corresponden a estas normas, los artículos 144, 145 y 146, del Código Penal de 1980, en su orden).

 

 Respalda la anterior afirmación no sólo la acertada evocación de los antecedentes legislativos del mencionado artículo 56, realizada por la Procuradora Delegada en su ponderado concepto, que no dejan duda del propósito de establecer en norma separada la responsabilidad penal de los contratistas respecto de los demás particulares que intervienen en el proceso contractual estatal, plasmado en el siguiente texto finalmente aprobado: 

 

“ARTICULO 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratacion estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.” 

 

 Sobre el tema la Sala ha confeccionado pronunciamientos del siguiente tenor: 

 

“10. A su turno, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) previó que por regla general el mismo sería aplicable a los servidores públicos, según la denominación contenida en el artículo 2°, numeral 2°, haciendo extensiva la responsabilidad contractual, penal y civil además de éstos, a los particulares contratistas (también la disciplinaria posteriormente excluida por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-280/96), consultores, interventores y asesores externos (artículos 52 y 53), en relación con las obligaciones derivadas de la actuación contractual y del propio contrato de consultoría, interventoría o asesoría “como por los hechos u omisiones que les fueran imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría”. 

 

Normatividad ligada al artículo 56 que se relaciona específicamente con la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal... (se trascribe la norma)...” 

 

(...)      11. Dispone pues la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.

 

12. En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales-como las denomina la Ley 80-o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal. 

 

Dicha equiparación comporta en el ámbito penal que se pueda estar incurso, entre otras conductas punibles, en cualquiera de las infracciones propias de la contratación administrativa, tales como la violación al régimen legal ¾y constitucional reza el texto actualmente vigente¾, de inhabilidades e incompatibilidades, e interés indebido ¾que el anterior estatuto calificaba de “ilícito” ¾en la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 408, 409 y 410 de la Ley 599 de 2000, artículos 141,145 y 146 del Decreto 100 de 1980, con sus modificaciones y adiciones). 

 

13. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993 (C-563/98), (...) 

“...al ocuparse del artículo 56, también demandado, el fallo contesta: 

 

“Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos.  

 

Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.  

 

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”. 

 

14. Ha hecho la ley la ficción según la cual no obstante que los particulares vinculados mediante una relación contractual no pierden esa condición específicamente tratándose de los consultores, interventores y asesores externos sobre ellos recae la responsabilidad civil y penal predicable de los servidores públicos, no solamente por incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato celebrado, sino las derivadas de aquella participación que tengan en los contratos que se celebren o ejecuten a partir de las funciones propias de consultoría, interventoría o asesoría. 

 

15. Esta equiparación, que con nitidez surge de los citados artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993, obedece a una sana previsión legislativa de conformidad con la cual los particulares que participan en desarrollo de la contratación administrativa, mediando a su vez un contrato de prestación de servicios, se encuentran igual de comprometidos en el deber de asegurar el cumplimiento de los principios inherentes a la contratación estatal, esto es, de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, además de los postulados que rigen la función administrativa, de modo tal que su incumplimiento conlleva el mismo orden de responsabilidad predicable de los servidores públicos por sus actuaciones u omisiones antijurídicas.”  

 Conforme a los antecedentes legislativos y a los precedentes judiciales acabados de citar, es dable afirmar que se equivocó el Tribunal al aplicar el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 a los hechos materia de juzgamiento, por cuanto si bien es cierto la conducta atribuida a TICIO está relacionada con la celebración del contrato de obra pública que él suscribió con el Departamento del Huila, no resulta adecuable a ninguno de los delitos incluidos dentro de la categoría “De la celebración indebida de contratos”, pues se concretó en el apoderamiento del anticipo a él pagado en razón del referido contrato en lugar de devolverlo conforme se comprometió a hacerlo con el contratante durante las diferentes conciliaciones realizadas ante el incumplimiento del objeto contractual.  

 

Queda, entonces, por analizar si dicha acción encuentra o no lugar en otra norma del ordenamiento jurídico penal.  

 

2.1.3. Subsunción de los hechos investigados en el delito de peculado por apropiación en la modalidad por extensión.  

 

La aplicación restrictiva del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 a los tipos penales de celebración indebida de contratos con la administración pública (violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, interés indebido en la celebración de contratos o contrato sin cumplimiento de requisitos legales) y, por tanto, su indebida aplicación al presente caso por parte del Ad¾quem ¾aunque no por estar derogada, se recuerda¾, no despoja de connotación penal la conducta del procesado, pues desde la óptica del peculado (por apropiación, por uso, por aplicación oficial diferente o culposo) la destinación del dinero que le fuera pagado a TICIO como anticipo del contrato de obra N° 103 del 18 de noviembre de 1997, proveniente de las arcas del Departamento del Huila, a un objeto distinto al que le correspondía, permite inferir el ingreso de esos recursos económicos a su patrimonio y, por lo tanto, la apropiación indebida de los mismos, actuación que a pesar de no ajustarse perfectamente a la descripción del tipo básico de peculado por apropiación contenida en el artículo 133 del Código Penal de 1980 (artículo 397 del Código Penal de 2000) por no ostentar TICIO la calidad de servidor público, en términos del artículo 63 del Código Penal de 1980 (artículo 20 del Código Penal de 2000), sí encuadra plenamente en el tipo especial del peculado por apropiación por extensión, conforme al ingrediente normativo contenido en el artículo 138 del Código Penal de 1980 y a la concurrencia de los restantes elementos estructurales incluidos en el artículo 133 ibídem, normas estas vigentes por la época delictual.  

 

     2.2.        Pervivencia en el Código Penal de 2000 del supuesto de hecho del delito de peculado por apropiación por extensión descrito en el Código Penal de 1980. 

 

 Establecida la configuración del injusto penal acabado de mencionar, previsto en los artículos 133 y 138 del Código Penal de 1980, vigente por la época de los hechos, y consultado el integrado a los artículos 249 y 250, numeral 3° del Código Penal de 2000, con facilidad se concluye que el legislador retomó el comportamiento descrito en las dos primeras normas citadas para denominarlo en las últimas abuso de confianza calificado, tránsito de legislación que no conllevó a la descriminalización de la citada conducta, luego yerra el casacionista al plantear que desapareció del ordenamiento jurídico penal y, por esta vía, sostener la atipicidad, pues en realidad se trató de una mutación en la denominación jurídica y en las consecuencias penales, según lo explicara con detenimiento la Delegada, cambio que resulta acorde con la naturaleza polivalente del bien jurídico de la administración pública, pues al fin y al cabo el derecho penal sanciona aquellos actos que lesionan o ponen en riesgo el interés general. 

 

     2.3.        Consecuencias jurídicas fijadas para la conducta materia de juzgamiento. 

 

Haciendo eco de la invocación al principio de favorabilidad realizada por la Procuradora Delegada, la Sala considera oportuno advertir que si bien el Ad¾quem se equivocó en la apreciación de uno de los elementos estructurales del tipo básico de peculado por apropiación ¾el sujeto activo¾, tal yerro no repercutió en el proceso de individualización punitiva pues finalmente seleccionó las consecuencias jurídicas más favorables al acusado, es decir, las previstas en el artículo 133 del Código Penal de 1980, en atención a que el valor de lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes durante el lapso delictual, pues las señaladas en el artículo 250 del Código Penal de 2000 punen el mismo comportamiento con mayor drasticidad.

 

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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