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  {§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

PREVARICATO

 

URGENCIA MANIFIESTA

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  Magistrado Ponente:  JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS.  Bogotá. D.C., seis (6) de febrero de dos mil ocho (2008). Proceso No 20815.-

2.1. Prevaricato por acción -Urgencia manifiesta

Para la fecha en que se cometieron las conductas que en este proceso dieron lugar a la imputación por este delito, se encontraba vigente el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, cuyo texto es el siguiente: 

“El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta”

 El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, lo sanciona de la siguiente manera:

 “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.”

 No habiéndose presentado modificación alguna en cuanto a la descripción de la conducta delictual, por cuanto en ambas regulaciones el prevaricato se comete cuando el funcionario público emita resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, además que desde el punto de vista de la sanción restrictiva de la libertad se mantuvieron los mínimo y máximos, no está de más advertir que desde el punto de vista de la favorabilidad habría de considerarse que la disposición anterior es más favorable en su tope máximo, lo mismo que en lo atinente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, porque allí está condicionado al quantum de la pena impuesta. 

La infracción objeto de estudio, pues, supone que los funcionarios públicos en todos los niveles están obligados a cumplir, acatar e interpretar la ley con criterio razonable, de manera que se cumplan los fines de la función pública del Estado. Bajo ese entendido, quien con capacidad de decisión emita concepto, dictamen o resolución “manifiestamente contrario a la ley”, estará incurso en el delito de prevaricato por acción.

 Cuando la ley exige como requisito para la actualización del tipo penal que la ilegalidad sea manifiesta, significa que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras por esa sola condición. En todo caso se necesita comprobar que la contradicción con el derecho aplicable sea de tal gravedad y magnitud que aún en casos de temas de complejidad interpretativa, hasta el sentido común resultaría lesionado. Una cosa es equivocarse en la aplicación de la ley y otra muy distinta utilizarla para desconocer su contenido y alcances con propósitos que le son ajenos. 

La declaratoria de urgencia manifiesta, es una excepción al principio de transparencia porque permite que la escogencia del contratista no se haga a través de licitación pública, e incluso libera a la administración de acatar las pautas de selección objetiva que se aplican cuando el contrato es de menor cuantía o versa sobre prestación de servicios profesionales.

 Aunque en la ley no se encuentra norma que señale sus propósitos, la definición de este particular instituto permite claramente advertir que fue previsto para dotar a la administración de mecanismos ágiles que le permitan continuidad en el cumplimiento de los fines del Estado, lo mismo que la eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, como es lo que se persigue mediante la contratación estatal.

 De conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley 80, varias son las situaciones que la ley define como urgencia manifiesta:

 a) cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la ejecución de obras en el inmediato futuro;

 b) cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción;

c) cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastres que demanden situaciones inmediatas y;

 d) cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

Todos los casos de urgencia manifiesta implican una particular situación que, por razones de tiempo, no es posible sortear a través de los mecanismos ordinarios de contratación puesto que la necesidad, utilidad o trascendencia de los servicios o bienes a adquirir, no permiten esperar a que se lleve a cabo todo el proceso licitatorio, bien porque cuando se adquieran es demasiado tarde por haber sufrido un perjuicio serio para la comunidad o para la administración, o porque la gravedad de la situación requiere de soluciones inmediatas frente a las que no hay alternativas que permitan su postergación.

 No se trata, por consiguiente, de un medio para evadir los procedimientos y principios que rigen la contratación estatal como a veces parecen malentenderlo los funcionarios públicos. Por el contrario, el uso de esta figura debe hacerse con responsabilidad y seriedad para que no se perviertan por esta vía los fines de la administración y se derrochen los recursos públicos.

 La urgencia manifiesta no es, por consiguiente, un acto discrecional del administrador, porque su declaratoria está condicionada a que se presenten las situaciones señaladas en la ley y a que el juicio sobre la situación de emergencia sea ponderado y equilibrado. Por eso, una vez emitido el acto administrativo correspondiente, debe someterse a los controles de que trata el artículo 43 del Estatuto de la Contratación administrativa: remitir los antecedentes administrativos de la actuación, de las pruebas y de los hechos al organismo de control correspondiente.

Por eso mismo el respectivo acto administrativo requiere de la debida motivación sobre la procedencia de la urgencia manifiesta. Su declaratoria debe estar justificada en causas ciertas y reales que pongan a la administración en situaciones de premura atendible y razonable. Es decir, es necesario que exista una clara y verificable relación de causa a efecto, o dicho de otra manera, la contratación directa que se autoriza a través de este instituto debe ser apta, adecuada, necesaria y eficaz para conjurar la situación que dio lugar a ella.

 A partir de tales presupuestos, entonces, la Sala abordará el estudio del contenido de las resoluciones calificadas por la Fiscalía como manifiestamente ilegales.

 2.1.1. Resolución 0340/96 (enero 25)  Fue decretada con el fin de contratar “trabajos de mejoramiento y mantenimiento de la pista de aterrizaje de los aeropuertos de Zapatoca, San Gil, Socorro y Barbosa”, con el fin de “garantizar el servicio continuo de transporte aéreo para carga y pasajeros” y de acuerdo a las explicaciones dadas por el doctor TICIO en la diligencia de indagatoria, estaba orientada a tomar medidas que aliviaran la situación de crisis presentada en las carreteras por la caída del puente de Pescadero sobre el río Chicamocha, creando una alternativa por vía aérea.

Aquí, tal como lo expresaron el Fiscal y la Procuradora Delegada, observa la Corte que la declaratoria de urgencia manifiesta para llevar a cabo la contratación de obras mediante los contratos Nos. 104, 105, y 107 de 1996 y 299 de 1997 deviene por completo y de manera ostensible, en contravía de las situaciones que la ley definió como urgencia manifiesta, puesto que el servicio público de transporte aéreo no representaba para esa zona, ninguna solución inmediata a la crisis generada en las vías terrestres.

 Además, porque habiéndose invocado como fundamento que la caída del puente de Pescadero sobre el río Chicamocha había dejado incomunicadas las poblaciones de la provincia de Soto, Guanentina, comunera y Veleña, era evidente que con la contratación para el mejoramiento y mantenimiento de las pistas de aterrizaje, ningún servicio eficaz se prestaba a la comunidad, pues se trataba de obras de complejidad que necesariamente se prolongarían en el tiempo y apuntaba a un servicio que por su costo, así se pudieran terminar en corto lapso, no estarían al alcance de la economía de los habitantes de la región.

 Por el contrario, las acciones que demandaba la emergencia vial suscitada por la caída del puente sobre el río Chicamocha debían hacerse en la red vial alterna de la zona, pero a pesar de que el puente se cayó el 6 de enero de 1996 y la declaratoria de urgencia manifiesta se decretó el 25 del mismo mes y año, los contratos se celebraron apenas cuatro meses después, esto es, entre el 24 y 25 de junio. 

 (...)

 Es más, ni siquiera para que fueran operativos esos aeropuertos resultaban suficientes las obras contratadas. Así lo declaró Elsa Torres Arenales, quien actuó como interventora de los trabajos que se adelantaron en los aeropuertos de San Gil y Socorro, pues al respecto manifestó que con ellos no se solucionaban las necesidades de las pistas y que era apenas el inicio de su recuperación.

Y aunque manifestó que eran urgentes, aspecto sobre el que el doctor TICIO pidió especial atención, es también cierto que como lo declaró ..., supervisor de esas obras, los antecedentes que dieron lugar a la contratación derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta mediante la Resolución 0340/96 no era otra que su mal estado, es decir, se trataba de una situación previsible que bien podía manejarse mediante los mecanismos ordinarios de contratación, ya que precisamente para esos propósitos desde diciembre de 1995 se había suscrito un convenio interadministrativo con la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica civil y los municipios de Barbosa, el Carmen, Málaga, Puerto Wilches, Sabana de Torres, San Gil, Socorro y Zapatota cuyo objeto era “la ejecución de obras de mejoramiento y mantenimiento de los aeropuertos de estos municipios, contándose con las apropiaciones presupuestales por parte de la Aeronáutica Civil y el Departamento”, según lo puso de presente la Jefe de la División de Estructuras y Diseños de la Secretaría de obras Públicas del departamento, en oficio del 18 de enero de 1996 dirigido al doctor TICIO.

 Lo anterior, unido al reporte del número de pasajeros transportados en dichos aeropuertos entre los años 1993 a 2005, deja en claro que la medida no era la adecuada, no reportaba ninguna contribución significativa a la crisis vial presentada en el departamento de Santander en esa época y que tampoco representó un aporte importante como medio de transporte. Precisamente el bajísimo número de pasajeros transportados al año, denota que en esa región el servicio de transporte aéreo termina siendo un artículo de lujo al alcance de un pequeño porcentaje de la población afectada y que no era, ni mucho menos eficaz.

                  (...)            Por este delito, entonces, se proferirá sentencia de condena.

2.1.2. Resolución 2491/96 (junio 12).- Por esta resolución, el doctor TICIO declaró la urgencia manifiesta para contratar la señalización del estadio Alfonso López, las piscinas olímpicas y el coliseo cubierto Vicente Díaz Romero con el fin de “garantizar la organización, traslados y seguridad de los deportistas y del público en general” en la celebración de los XV juegos nacionales a desarrollarse entre el 15 y el 26 de junio de 1996, compromiso que había adquirido el departamento desde la administración anterior.

 Frente a esta resolución la Sala acepta las explicaciones del procesado y comparte los argumentos del defensor y de la Procuradora Delega, más no los de la Fiscalía General de la Nación, pues no encuentra en los antecedentes, ni en el contenido de esta determinación una ilegalidad manifiesta que permita adecuar el comportamiento del acusado al delito de prevaricato por acción.

 En efecto, confrontado el material probatorio acerca de las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria de esta urgencia manifiesta, bien puede aceptarse razonablemente, que sus fundamentos se ajustan a lo dispuesto en el aparte final del artículo 42 de la ley 80 de 1996 referido a “situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos”.

 De una parte, es un hecho cierto y sobre ello no hay discusión, que el departamento de Santander se había comprometido desde la administración anterior a la del doctor TICIO, a servir de sede de los XV juegos nacionales a celebrarse en 1996, lo cual implicaba disponer lo necesario para hacer o mejorar los establecimientos deportivos en los que se llevaría a cabo ese evento. Por eso, se venían adelantando obras en diferentes instalaciones, las cuales no se terminaron oportunamente, siendo incluso necesario acudir a la declaratoria de urgencia manifiesta mediante la resolución 6511/95 (noviembre 27) para llevar a cabo las obras complementarias de ampliación y construcción del estadio departamental Alfonso López de Bucaramanga, a fin de cumplir con el aludido compromiso.

La legalidad de la Resolución 6511/96 no fue cuestionada en la resolución de acusación, y respecto de ella se precluyó la investigación precisamente porque: 

“...ni siquiera puede afirmarse claramente que por desidia, el funcionario dejó precipitar las circunstancias apremiantes de una urgencia manifiesta, simplemente procedió cuando advirtió agotadas las partidas y las obras estaban inconclusas. Así se hubiera notificado la asignación de sede desde el año de 1993, lo cierto es que, por un lado, desde la anterior administración ya se realizaban las obras del estadio y, por otra parte, la responsabilidad de TICIO sólo puede examinarse a partir de la fecha de su posesión.

 “Desde luego, se trataba de un evento de importancia nacional, que comprometía la responsabilidad del departamento y se relacionaba con el servicio público de la recreación y el deporte. En noviembre, de 1995, cuando se advierte el agotamiento de las partidas presupuestales, el gobernador no podia correr el riesgo de una licitación prolongada para terminar las obras, en verdad urgentes porque sin ellas no podía cumplirse puntualmente el evento deportivo” 

Tan atrasadas estaban las obras que a sólo 48 horas antes de iniciarse las justas deportivas, dijo el acusado, todavía se estaban terminando los trabajos en el estadio y demás escenarios deportivos que habrían de albergar a los deportistas y al público en general. Fue esa la razón por la que ante la proximidad de la fecha de su inicio aún no se había contratado lo pertinente a la señalización, lo cual evidencia que no hubo falta de previsión, ni era posible amparados en ello, contratarla en tiempo anterior, porque era necesario que la reparación y construcción de los diferentes escenarios deportivos hubieran concluido.

El cumplimiento de un evento deportivo de tal magnitud implicaba, desde luego, que el departamento se comprometiera a dotar los escenarios deportivos de todos los implementos y accesorios necesarios para que los juegos se desarrollaran en condiciones de normalidad, orden y seguridad como se mencionó en la resolución cuestionada.

 En este sentido no puede admitirse la tesis de la Fiscalía, según la cual la señalización no era una condición para que los juegos se desarrollaran, o que un distintivo de señalización no era un problema de seguridad, sino de comodidad, o peor aún, que ha debido acudirse al sentido común de la gente en lugares que, como bien lo anotó el Ministerio Público, eran nuevos y por consiguiente desconocidos tanto para los deportistas como para el público en general. Haber llevado a cabo los juegos sin la correspondiente señalización, así no se hubiera presentado una emergencia, era haber expuesto innecesaria e irresponsablemente la vida de las personas que asistieron a los escenarios deportivos, siendo obligación de la administración tomar las medidas pertinentes y adecuadas para la prevención de desastres, los cuales-valga anotarlo-no se presentan únicamente por capricho de la naturaleza, sino por la falta de previsibilidad de los seres humanos.

 Por ello, sostener, como se dice en la acusación que la práctica de deportes y la aglomeración de personas en los escenarios deportivos genera inseguridad con o sin señalización es prácticamente un despropósito, pues sería tanto como decir que quienes acuden a un evento deportivo lo hacen por su cuenta y riesgo, y que las autoridades quedan relevadas de cualquier responsabilidad, cuando de acuerdo con la Constitución y la ley, están instituidas para proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes. No en vano siempre que hay un evento deportivo o cultural se toman las precauciones pertinentes, pues por tratarse de actos que convocan masivamente a su disfrute, generan riesgos frente a los que las autoridades están en la obligación de tomar medidas de prevención.

Por este delito, entonces, se proferirá sentencia absolutoria.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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