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           {§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

           ACCIÓN DE REPETICIÓN

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02608-01(30329).-  

 

2. Análisis de los elementos de la acción de repetición

 

2.1.- Calidad del agente y de su conducta determinante de la condena  

La actuación u omisión de los agentes del Estado es materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado. 

 

2.2.- Condena judicial u obligación de pagar una suma de dinero 

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. 

 

2.3.- Pago 

 

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial, o conciliación, o cualquier otra forma de terminación del conflicto, a través de prueba que generalmente[1] es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. 

 

El pago efectivo, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, “es la prestación de lo que se debe” y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago, sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. 

 

En efecto, la ley procesal civil, al regular los juicios ejecutivos, prevé que las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha[2].  

 

2.4.-  La conducta calificada de dolosa o gravemente culposa 

 

La Sala ha explicado en varias oportunidades[3] que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, como son las disposiciones del Código Civil las cuales, además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave[4], clasifican las especies de culpa que existen, entre ellas la grave:

 

“ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

 

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

 

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone al a diligencia o cuidado ordinario o mediano.

 

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

 

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

 

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Resaltado por fuera del texto original). 

 

Conforme a las anteriores definiciones, se evidencia que para el legislador no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “...una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido ‘lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente’...”; es decir, que esa “...negligencia grave sería ‘la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia”[5].

 

Con fundamento en la norma en mención, la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición[6] y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77[7] y 78[8] del C. C. A.. Así, dijo[9] que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.  

 

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política[10] y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia. 

 

La Sala ha concluido la existencia de conducta dolosa, entre otros, en los siguientes eventos:  

 

- Cuando el superior jerárquico, prevalido de tal condición, acosa a sus subalternos en una muestra de abuso de poder y de extralimitación en el ejercicio de sus funciones, pues “desconoce abiertamente los deberes que su condición de agente estatal le impuso; más aún, lejos de ser una conducta desprevenida y aislada, fue intencional, querida y permanente, ya que sometió a la señora ... a un trato degradante, discriminatorio y humillante, y ni siquiera vaciló en hacer públicas sus intenciones”[11]

 

- Cuando un soldado asesinó a otro compañero con el intercambio de palabras y la riña previa “que constituyó el detonante del hecho funesto, las conductas tan dicientes del victimario, parte integrante del iter criminis, en fase preparatoria, como haber hecho amague de terminar la pelea para inmediatamente retornar armado y en actitud de persecución silenciosa y soez contra la víctima”[12].

 

- Cuando un agente de policía empleó un medio de fuerza, que si bien está autorizado por la Constitución Política y la Ley, en esa situación no era de aquellos con los que se pretende causar el menor daño a la integridad de la personas. La reacción desproporcionada del policía permitió inferir que su conducta fue dolosa, con fundamento en que conocía las normas y reglamentos que lo regían y aún así, utilizó su arma de dotación oficial contra una persona desarmada[13].

 

La Sala ha encontrado configurada la culpa grave, entre otros, en los siguientes eventos:

 

- Cuando los Agentes del Estado incurrieron en negligencia e incumplimiento frente a las instrucciones de seguridad impartidas por las autoridades de la fuerza pública en relación con el control de ingreso de personas y vehículos al Palacio de Justicia en la época de la toma guerrillera[14].  

 

- Cuando un funcionario público no sólo desconoció flagrantemente una prohibición de tránsito, sino que dadas las circunstancias particulares que rodearon el caso no evitó el daño pudiendo hacerlo[15];  

 

- Cuando el médico tratante, quien frente a los signos y síntomas que presentaba el paciente, no lo dejó en observación durante el tiempo necesario para descartar alguna enfermedad grave, ni lo remitió oportunamente a otro hospital, de mejor nivel, donde habría podido recibir el tratamiento adecuado[16].

 

- Cuando una entidad recibe una suma de dinero como producto de un fideicomiso y al momento de hacer la entrega del dinero a su propietario, el paquete en que se depositaba el dinero no contenía la suma que en él se indicaba, existiendo un faltante, situación que demuestra el incumplimiento de la obligación de custodia sobre dichos valores[17].  

 

- Cuando los Magistrados del Tribunal de Distrito Superior, a quienes se les exige conocimientos en derecho para ocupar dichos cargos, adoptaron la decisión de nombrar a otros jueces sin tener en cuenta las normas vigentes para ese momento y sin atender las peticiones del funcionario afectado con la decisión, conducta imprudente y descuidada que configura la culpa grave; declararon una insubsistencia desconociendo las normas legales que claramente regían la carrera judicial, incurriendo en un error inexcusable, toda vez que no previeron los efectos nocivos de su actuación, habiendo podido hacerlo, y porque su calidad de Magistrados hace que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos 6 y 121 de la C. P., que permiten deducir que cuentan con un alto nivel profesional, gran experiencia en el trámite de los asuntos a su cargo y, por ende, en el manejo de las normas que regulan el debido proceso y el derecho de defensa[18].  

 

En consideración a lo anterior, la Sala[19] ha explicado que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa –, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo –actuación culposa-. 

 

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. 

 

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.


[1] El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas.

[2] Sobre el tema pueden consultarse las siguientes providencias proferidas por la Sección Tercera: 27 de noviembre de 2006. Exp: Expediente: 22.099. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 8 de marzo de 2007. Exp: 25.749. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[3] Sentencia del 30 de agosto de 2007. Exp: 29.223. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[4] “Respecto de este tipo de culpa, los hermanos Mazeaud señalan, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. ‘Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido’. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha ‘obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...’ (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)” Apartes de la sentencia del 10 de noviembre de  2005. Exp. 19.376. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

[5] MEDICUS, Dieter; Tratado de las Relaciones Obligacionales, Edic. española de Angel Martínez Sarrión. Vl. I. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona. 1ª ed., 1995;  pg. 152.

[6] Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994; Exp: 8483. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994. Exp: 9.618. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002. Exp: 13.922. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005. Exp: 23.218. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; y el auto de 22 de mayo de 2003. Exp. 23.532. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

[7] Sentencia C –100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001. Magistrada Ponente: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez.

[8] Sentencia C – 430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

[9] Sentencia del 31 de agosto de 1999. Exp. 10.865. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

[10] El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

[11] Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Exp. 26977 Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez.

[12] Sentencia del 5 de diciembre de 2005. Exp. 23.218. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

[13] Sentencia del 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[14] Sentencia del 19 de diciembre de 1995. Exp. 10.773. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.

[15] Sentencia del 31 de agosto de 1999. Exp. 10865. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

[16] Sentencia del 27 de abril de 2006. Exp.15.655. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[17] Sentencia del 25 de julio de 1994. Exp. 8483. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

[18] Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

[19] Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp: 23.049. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN

 

NATURALEZA

 

REQUISITOS

          

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007), radicación número: 11001-03-26-000-2002-00004-01(22101).- Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN.- 1. Evolución de la acción de repetición.- Desde 1976, en el Estatuto Contractual de la Nación (Decreto Ley 150), se instituyó la responsabilidad de los agentes estatales de forma solidaria con la entidad condenada. Sin embargo, dicha responsabilidad fue parcial puesto que se circunscribió a la actividad contractual.

 

Posteriormente, el Decreto Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) en sus artículos 77 y 78, estableció la posibilidad que la entidad pública condenada acudiera, por vía judicial, a repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiere dado lugar a la condena. Contrario a la legislación anterior, no se constituyó una responsabilidad solidaria, porque en el evento de declararse la responsabilidad de una entidad estatal y un agente público, la condena sólo se imponía en contra del ente y no del funcionario, sin perjuicio de que aquella pudiese obtener el reembolso correspondiente de éste.

 

La importancia de la responsabilidad de los servidores públicos se hizo tan relevante que trascendió del campo legal al constitucional y dio lugar a su consagración en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política de 1991. Su tenor literal es el siguiente:

 

"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste".

 

El mandato del inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política se desarrolló a través de la Ley 678 de 2001 que estableció tanto los aspectos sustanciales, tales como el objeto (artículo 1°), definición (artículo 2°), finalidades (artículo 3°), obligatoriedad (artículo 4°), presunciones de dolo y culpa grave (artículos 5° y 6°), como aspectos procesales (capitulo II) de la acción de repetición.

 

2.             Naturaleza de la acción de repetición

 

La acción de repetición es una acción autónoma, por medio de la cual la administración puede obtener de sus agentes el reintegró del monto de la indemnización,  que ésta ha debido reconocer a un particular en virtud de una condena judicial. Al respecto se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-778 de 2003:

"… la  acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado[*]".

 

Es una acción con pretensión eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio público.

En cuanto a la responsabilidad del servidor público, es de carácter subjetiva puesto que la misma ley establece su procedencia sólo en los eventos en que el agente estatal haya actuado con dolo o culpa grave en los hechos que dieron lugar a la condena al Estado.

 

3.             Requisitos de la acción de repetición

 

Para que una entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

 

1. Que una entidad pública haya sido condenada, por la jurisdicción contencioso administrativa, a reparar los daños antijurídicos causados a un particular.

 

2.  Que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público.

 

 3. Que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia.

 

(…)

 

Conforme se explicó, para que proceda la acción de repetición, el Estado debe haber sido condenado a la reparación de un daño antijurídico, que  este haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o antiguo ex agente público y que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. Todo lo dicho debe ser probado en el proceso por la entidad demandante, mediante el aporte de copias auténticas de la sentencia ejecutoriada que impuso la condena, de los actos administrativos que reconozcan la indemnización y de los documentos que demuestran de manera idónea la efectiva cancelación de la condena. De no acreditarse en debida forma lo anterior, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y se imposibilita la declaratoria de responsabilidad del funcionario estatal y la condena a resarcir el daño causado al patrimonio público.

 

En consecuencia, acorde con las pruebas aportadas al proceso, la Sala considera que en sub lite no se cumplió con uno de los requisitos y presupuestos de la acción, puesto que, no se acreditó en debida forma el pago por parte de la Contraloría General de la República de la condena impuesta por el Consejo de Estado, en virtud del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Francisco Javier Restrepo Duque.

 

La actora aportó copia auténtica de la Resolución 00056 de 9 de febrero de 2001, por medio de la cual se resolvió pagar la condena impuesta en su contra. Igualmente, aportó un documento donde se afirma que el beneficiario recibió el valor de la condena, sin embargo, dicho documento no se encuentra suscrito por el beneficiario, lo que impide darle valor probatorio alguno. Por tanto, la sola resolución mencionada no se puede considerar como prueba idónea y suficiente del pago, toda vez que, también, se debió allegar en debida forma, esto es suscrito y autenticado, un recibo de paz y salvo o comprobante de egreso que en efecto demuestre la cancelación efectiva de la obligación a cargo de la entidad.

 

En diferentes oportunidades, la Sala ha puesto de presente la importancia de probar la extinción de las obligaciones. Al respecto manifestó:

 

"El artículo 1625 del Código Civil establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones dado que toda obligación esta llamada a ser cumplida y por lo tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago, modo de extinción de la obligación entendido como la ejecución total de la prestación debida. Es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una  prestación de dar, hacer o no hacer.

 

"Y, respecto de ésta relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que "Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta." O sea, que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. 

 

"En otras palabras, el acreedor debe demostrar el surgimiento de la obligación con la prueba del hecho jurídico generador de la misma y el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo que aplicado en el caso en concreto, para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición se materializa en el deber, por parte de una entidad pública de probar el pago efectivo de la  indemnización contenida en una sentencia a la víctima.

 

"Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil "…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…" con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem en el que se señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta; se concluye que corresponde a la entidad demostrar el pago, y en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso, que permitan al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por una conciliación aprobada judicialmente.

 

"En materia probatoria, a pesar de la consagración del principio de libertad probatoria y de apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, la prueba por excelencia del pago es, de conformidad con nuestro Código Civil, la carta de pago, y en derecho comercial, el recibo, documentos que reflejan que la obligación fue satisfecha[*]–." 

 

En consecuencia, como la entidad no cumplió con uno de los requisitos para la prosperidad de la acción, se impone negar las pretensiones de la demanda.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 

 


                        *Sentencia de 11 de septiembre de 2003. Radicado: D-4477.  Actor: William León M. M.P. Jaime Araujo Renteria.

                        *Sentencia de 5 de diciembre de 2006. Radicado: 28.238. Actor: Nación Ministerio de Defensa Nacional. C.P. Ruth Stella Correa P.  

 

{§-0003}              JURISPRUDENCIA

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN Y LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, BOGOTÁ, D.C., VEINTIDÓS (22) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL UNO (2001). RADICACIÓN NÚMERO: 70001-23-31-000-1996-5720-01(14852).- Teniendo en cuenta que la demanda sólo se dirigió contra el municipio y éste no llamó en garantía a los funcionarios responsables del pago al demandante, vale decir al alcalde como ordenar del gasto y al tesorero que libró el cheque que no fue descargado por falta de fondos en la respectiva cuenta del municipio, la condena deberá ser atendida en su integridad por el municipio demandado.

 

Sin embargo, podrá el municipio, por resultar condenado en esta sentencia, iniciar la acción de repetición contra los citados funcionarios (de esa época), a fin de que a través de esa acción se establezca la responsabilidad de los mismos, en tanto pueda endilgárseles una conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones, para que éstos respondan con su propio patrimonio por los perjuicios que se ocasionaron al demandante y por los cuales se condenó a la administración municipal, en los términos que sugirió el Ministerio Público, esto es, por la celebración y ejecución del contrato sin la debida reserva presupuestal, tal como parece deducirse del mismo contrato al no contener la correspondiente certificación del jefe de la sección de la presupuesto; así como por el no pago oportuno del valor del contrato y la indemnización que por ello se causó al contratista.

 

Los artículos 77 y 78 del C.C.A., aunque anteriores al art. 90 de la Carta política se ajustan a su mandato, inequívocamente contemplan la acción de repetición en defensa del patrimonio estatal, como sanción para el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa en el ejercicio de sus funciones causó perjuicios. Todo lo anterior, hoy retomado por la ley 678 del 3 de agosto de 2001.

 

            {§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

    ACCIÓN DE REPETICIÓN Vs. RESPONSABILIDAD FISCAL

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02608-01(30329).-  

 

7. Consideración final: Incidencia del proceso de responsabilidad fiscal.

 

La Sala considera necesario precisar el contenido y alcance de los procesos de repetición y de responsabilidad fiscal. 

 

El control fiscal en Colombia tiene por objeto la protección del patrimonio público, la transparencia en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la Administración en el cumplimiento de los fines del Estado.  

 

En los términos del artículo 267 de la Constitución Política de 1991 el control fiscal  “es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.”

 

Respecto de la manera de realizar el control fiscal, el mismo artículo dispone:

 

“Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

 

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos en la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”

 

Esa misma norma define a la Contraloría como una entidad técnica, con autonomía administrativa y presupuestal, cuya función es vigilar la gestión fiscal de la administración y la de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación.  

 

La función fiscalizadora comporta la realización de juicios de responsabilidad fiscal con el objeto de “determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (artículo 1, ley 610 de 2000). 

 

La responsabilidad fiscal está definida legalmente como aquella que tiene por objeto “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, por la conducta dolosa o culposa de quienes realizan la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que comprende el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal” (art. 4, ley 610 de 2000). 

 

Cabe precisar que la responsabilidad fiscal es la institucional o anónima del Estado, que difiere sustancialmente de la responsabilidad personal de los agentes que ejercen dicho control, regulada en el inciso 2 del artículo 90 de la Constitución, que prevé la responsabilidad de los agentes del Estado por la disminución patrimonial que éste ha soportado cuando ha debido responder patrimonialmente frente a los administrados, por su actuar doloso o gravemente culposo. 

 

Ahora, ¿Es posible adelantar simultáneamente la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, cuando el Estado es condenado por daños imputables al agente, en desarrollo de la gestión fiscal, con ocasión de su conducta dolosa o gravemente culposa? 

 

Los artículos 90 de la Constitución Política y 1° a 4° y 7° de la ley 678 de 2001, imponen el deber a las entidades públicas de ejercer la acción de repetición cuando la entidad pública ha pagado una suma de dinero impuesta en una condena judicial o en virtud de una conciliación u otra forma de terminación de conflicto, a consecuencia de los daños causados a un tercer por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público.  

 

El proceso de responsabilidad fiscal por su parte, está consagrado en el artículo 268 Constitucional y es desarrollado por la ley 610 de 2002, disposiciones que señalan que tal proceso, de naturaleza administrativa, tiene por objeto obtener el resarcimiento de los daños ocasionados por los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejan o administran bienes, recursos o fondos públicos, cuando causan un daño al patrimonio público debido a la inadecuada gestión fiscal, con ocasión de su conducta dolosa o culposa. 

 

Si bien ambos procesos tienen elementos comunes, como la finalidad que persiguen, esto es, la protección del patrimonio público cuando ha sido vulnerado por la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos, entre otros, lo cierto es que al ser instrumentos procesales autónomos, presentan diversas características: 

          

Asunto

ACCIÓN DE REPETICIÓN

RESPONSABILIDAD FISCAL

Naturaleza

Judicial

Administrativa

Causa

Daño antijurídico ocasionado a un tercero, imputable a un agente estatal a título de dolo o culpa grave, que impone a la administración la obligación de obtener de éste el reembolso de lo pagado a la víctima (art. 90 C. P.)

Daño directo al patrimonio del Estado por el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causado por servidores públicos y personas de derecho privado que manejen bienes y fondos públicos (art. 268 C. P).

Competencia

Jurisdicción contencioso administrativa

Contralorías

 

Teniendo en cuenta lo anterior, en los eventos en que se cause detrimento al patrimonio del Estado por el actuar doloso o culpable del agente en ejercicio irregular de la gestión fiscal, genera la obligación de entidad pública de pagar una suma de dinero proveniente de una condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, a consecuencia del daño causado a un tercero por la conducta calificada, desplegada por dicho agente, no hay lugar a adelantar juicio de responsabilidad fiscal sino que se debe ejercer la acción de repetición. 

 

En conclusión no es jurídicamente viable tramitar en forma concurrente la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, en consideración a que, de acuerdo con la naturaleza de cada una de dichas figuras consagradas en Constitución Política, éstas son excluyentes. 

 

De acuerdo con la naturaleza de la acción de repetición, resulta irrelevante el origen de la obligación, esto es si fue mediante sentencia judicial, conciliación, transacción, etc., o si fue con ocasión o no de gestión fiscal, toda vez que el fundamento de la acción de repetición es el daño que se ha causado a un tercero con la conducta calificada de un agente estatal.

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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Álvaro Darío Becerra Salazar
MMX - MMXV