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{§-0001}              JURISPRUDENCIA

 

RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-563-98.- Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

 

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente  material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

 

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.

 

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda  la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.

 

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador.     

 

(…)

 

b) En el artículo 56 de la ley 80/93, se adiciona la regulación de la responsabilidad en materia penal del contratista, el interventor, el consultor y el asesor, cuando al asimilarlos a "particulares que cumplen funciones públicas", se les sujeta "a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos".

 

Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este artículo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos términos que los servidores públicos. 

 

Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

 

Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. 

 

En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público.

 

 La mayor responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos estatales, ya ha sido objeto de análisis por parte de esta Corporación:

 

 "....a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo" (C-286 de 1996)

 

Algo más: es conveniente precisar y reiterar que el artículo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor público sólo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuación oficial, como la disciplinaria, se continúa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relación legal y reglamentaria.

 

Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el régimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relación de sujeción o supremacía entre la Administración y la aludida persona.  Este régimen, sólo puede ser aplicado a los servidores públicos, porque la posición de éstos "en el aparato estatal, como ente físico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con éste, llamadas a mantener el orden interno de la organización y el logro de los objetivos estatales.  Así las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinación del servidor público para con el Estado" (C-280 de 1996)

 

No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor público o particular debe responder por infringir la Constitución o la ley (artículo 6º CN).  La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios públicos, corresponde al legislador y mientras ésta no sea desproporcionada o exagerada en relación con el interés que se pretende proteger, válido a la luz de la Constitución, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad. 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS

 

ASIMILACIÓN DE CONTRATISTAS A SERVIDORES PÚBLICOS

 

INTERVINIENTES

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ. Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007). Proceso No 19794 .-  En relación con el planteamiento del defensor de CAYO  sobre la derogatoria del artículo 56 de la Ley 80 de 1993, por el artículo 474 Código Penal, en razón a que el artículo 20 no asimilaba a los contratistas como servidores públicos; afirmación que es inexacta, toda vez que el Código Penal, no derogó el mencionado artículo del régimen de contratación estatal, tal como lo ha venido precisando la Sala;

 

En estas condiciones, el cargo no prospera y, consecuente, con lo anunciado no se casará el fallo impugnado.

 

No obstante lo anterior, la Sala, de oficio, abordará el estudio de CAYO desde la perspectiva de la nueva legislación y los avances jurisprudenciales de la condición del interviniente, en el delito de celebración indebida de contratos. El artículo 30 del Código Penal, Ley 599 de 2000, prevé que al “interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte,” condición particular que distingue al procesado, dado que, no concurren las calidades especiales que demanda el tipo penal. 

 

De conformidad con el artículo 146 del Código Penal, modificado por la Ley 190 de 1995, el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se sancionaba con prisión de 4 a 12 años y el implicado fue condenado a la pena privativa de la libertad de 50 meses, dada la condición de coautor del referido delito.

 

La línea jurisprudencial vigente sobre esa materia inició con la sentencia del 8 de julio de 2003 (radicación 20704), oportunidad en la que la Sala explicó que ni el determinador ni el cómplice respondían a la categoría de “interviniente”, concepto que únicamente puede predicarse del coautor, cuando no reúne las calidades especiales exigidas en el tipo penal.  

 

En el aludido fallo la Corte acotó: 

 

 “Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.” 

 

“Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto

activo.” 

 

Desde ese enfoque jurisprudencial, es evidente que la participación de CAYO es a título de “interviniente” y, no como fue acusado y condenado en el proceso que se le adelantó por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales al suscribir el contrato de obra en representación del Consorcio ALFA INGENIEROS. 

 

 En la Sentencia C-286 de 1996, la Corte Constitucional se refirió en los siguientes términos a las razones por las cuales el particular que ejecuta tareas que competen a los servidores públicos responde penalmente como tales: 

 

 "....a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jurídico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponderían a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los demás particulares, circunscrita apenas a su condición privada, ya que por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de ésta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse-se repite-en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo". 

 

Y, en la Sentencia C-563 de 1998, la misma Corporación anotó que un indicativo para determinar cuándo el contratista desarrollaba función pública, consistía en el cumplimiento de gestiones jurídicas, ya que si sólo se trataba de gestiones materiales, entonces, la función pública no era transferida al particular:

 

“Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).  

 

(...) 

 

Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.”

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA

 

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

 

ESTABILIDAD DE LA OBRA

 

ACCIÓN DE REPETICIÓN  

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, SANTAFÉ DE BOGOTÁ,  D.C., MAYO VEINTIOCHO (28) DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO  (1998), RADICACIÓN NÚMERO: 10624.- Se demostró que la pared o muro carecía de las seguridades técnicas debidas, lo que configuró una falla o irregularidad que se constituyó en seria amenaza para las personas que laboraban en la obra y para los demás componentes de la colectividad. Con viga de amarre o sin ella, el muro se desplomó causando la muerte del obrero.

 

El accidente sobrevino porque el ingeniero director de la obra no tomó las seguridades debidas en este tipo de construcciones que hubieran evitado la tragedia. La sola acción del viento, traducido como el eximente de responsabilidad conocido como la fuerza mayor no tiene el suficiente efecto liberatorio de la responsabilidad de la administración, teniendo en cuenta que la acción del mismo ha podido ser prevista y sus efectos nocivos contrarrestados con medidas como mallas protectoras y otras, que hubiesen impedido la producción del evento lesivo.

 

Aparte de la consideración de que se trataba de un profesional de la ingeniería, la Sala señala, que el buen juicio y la razón indican que lo normal es que cuando se construye un muro este debe mantenerse incólume, y que deben tomarse todas las medidas de prevención posibles para que en caso de riesgo de su caída, se conjuren los efectos nocivos de la misma.

 

Es reiterada la orientación de la jurisprudencia, en el sentido de que la   administración propietaria de la obra que destinara al servicio público  - debe responder por los daños ocasionados a los administrados, por culpa del contratista en desarrollo de la obra, contra el cual después de declarada la responsabilidad  podrá repetir las cantidades pagadas.   

 

(…)

 

La responsabilidad del contratista está señalada por el art. 52 de la ley 80 de 1993 que a la letra dice: "los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en lo términos de la ley". Se genera pues responsabilidad para los contratistas por la contravención a las disposiciones sustantivas y la responsabilidad penal se vincula al dolo o culpa grave en tanto que la responsabilidad civil se ata al daño.

 

Sobre el particular, el art. 1604 del C.C. estipula que en los contratos que por su naturaleza son útiles al acreedor, el deudor no es responsable sino de la culpa lata y de la leve cuando los contratos se hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio como en el caso del comodato o préstamo de uso.

 

La misma norma en su inciso final establece que su reglamento haya de entenderse "sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes de las estipulaciones expresas de las partes".

 

Entonces, deben ponerse a salvo las exenciones derivadas de los pactos celebrados entre los contratantes, relativos a la cobertura de determinados niveles de elemento subjetivo, teniendo en cuenta en todo caso que la cláusula de exoneración total, o de exención de culpa grave o dolo sería nulo por implicar la condonación del dolo futuro y de alguna manera la derogatoria del régimen de  responsabilidad que es orden público.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

RESPONSABILIDAD POR ESTUDIO DE SUELOS

 

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

 

DETERMINACIÓN DE PERJUICIOS

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C. VEINTIOCHO (28) DE AGOSTO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE (1997), RADICACIÓN NÚMERO: 10315.-  Si, como claramente se advierte, la responsabilidad que el art. 2060 del C.C. consagra, se refiere de manera exclusiva al "empresario que se encarga de toda la obra" quien responderá inclusive por el deterioro ocasionado por vicio del suelo siempre que él o sus dependientes lo hayan debido conocer en razón de su oficio, es obvio que con fundamento en esta norma no es posible reclamar los perjuicios que se deriven del defectuoso estudio de suelos para el que, por lo demás, se contrató a una empresa distinta de que construyó la edificación. Lo procedente, en consecuencia, era dirigir la pretensión indemnizatoria contra la sociedad Cuellar Serrano Gómez y Cía Ltda, por el incumplimiento del contrato que celebró con ella el Distrito Especial de Bogotá el 10 de febrero de 1970 para elaborar los planos urbanísticos y el estudio de suelos para el Club de Empleados Oficiales, convenio que no se concluyó en el numeral 2 del petitum de la demanda.

 

(…)

 

Los daños que se han presentado en el Club de Empleados Oficiales obedecieron a los grandes asentamientos que se produjeron por el inadecuado estudio de suelos a cuya realización se obligó la sociedad Cuéllar Serrano Gómez y Cía. Ltda., debe concluirse que la responsabilidad cabe predicarse exclusivamente de esta codemandada y, por lo tanto, acertó el a quo al absolver a la empresa constructora Rubio Medina Herrera y Cía. Ltda.

 

(…)

 

Los asentamientos diferenciales y la inclinación del edificio produjeron, como se ha dicho, los desniveles, agrietamientos y otros desperfectos constatados en la diligencia de inspección judicial realizada por el tribunal el 23 de junio de 1989, cuyos costos de refacción se desconocen en el proceso. Era entonces procedente, como acertadamente lo dispuso el a - quo, condenar en forma genérica a la sociedad Cuéllar Serrano Gómez y Cía. Ltda. a pagar a la demandante los perjuicios ocasionados, que se limitarán al valor de las reparaciones de los daños advertidos en la inspección judicial mencionada y de los que con posterioridad se hubieren producido como consecuencia directa de los asentamientos diferenciales y de la inclinación que la construcción ha sufrido.

 

Dicho valor será actualizado a la fecha de liquidación de esta sentencia y no a la de presentación de la demanda, como equivocadamente lo ordenó el tribunal. En este sentido, la sentencia impugnada será modificada. La liquidación de tales perjuicios se hará por el trámite incidental previsto en los arts. 135 a 137 del C.P.C., el cual deberá ser promovido por el demandante dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto del a quo que ordene cumplir lo dispuesto en esta providencia.

 

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

RESPONSABILIDAD DEL CONSTRUCTOR

 

PRECIOS UNITARIOS Y PRECIO GLOBAL  

 

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., tres de junio de mil novecientos ochenta y ocho. Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta. Referencia: Expediente número 4993.- "Los artículos 2060, reglas 3ª y 4ª y 2061 del Código Civil, son del siguiente tenor:

 

"'Artículo 2060. Los contratos para construcción de edificios, celebrados por un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, además, a las reglas siguientes:

 

"'3ª. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final.

 

"'4ª El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone;

 

"'Artículo 2061. Las reglas 3ª, 4ª y 5ª del precedente artículo se extienden a los que encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos'.

 

"Las normas transcritas corresponden a la responsabilidad que cabe al constructor (empresario) de un edificio frente a quien le encomendó la obra, esto es, al dueño del terreno. Y se hallan en el Título XXVI del Libro 4ª del Código Civil, en el cual se estudia el contrato de arrendamiento, pues como contrato de arrendamiento de obra se consagra en tal Código la figura indicada, que hoy ha adquirido autonomía y se estudia por la jurisprudencia y la doctrina como figura independiente, bajo el nombre de contrato de obra o de empresa.

 

"De las indicadas normas se desprende que quien construye un edificio, vale decir, el empresario, responde frente a quien le encargó la construcción, esto es, frente al dueño de terreno, por la estabilidad de la obra, durante los diez años subsiguientes a la entrega de la misma, siempre que los materiales no los haya suministrado el dueño, cuando se presenten vicios en los mismos, o que los vicios haya debido conocerlos el empresario, en razón de su oficio, cuando los mismos se presenten en la construcción o en el suelo. Es decir, quien tiene el derecho para exigir del empresario la indemnización es el dueño del terreno que le encargó la obra. En el caso que se estudia, en consecuencia, el derecho para demandar la indicada indemnización está radicado en cabeza de las Empresas Públicas de Armenia, entidad que contrató la construcción del edificio con el demandado, según puede leerse en los folios 1 a 9 del cuaderno número 4.

(...)

 

A) Dentro del proceso está debidamente acreditado que el día dieciocho (18) de julio de mil novecientos setenta y nueve (1979), se suscribió el contrato número P - 041 - 79 entre el Gerente de las Empresas Públicas de Armenia y el doctor Héctor Jaramillo Botero, el cual tiene por objeto, según su cláusula primera, la ejecución, por parte de el contratista, a precios unitarios fijos y a precios globales de " ... todas las obras de construcción del edificio para la nueva planta telefónica". Esta modalidad de pago se reitera, igualmente, en otras cláusulas del acto jurídico, donde se lee: "3. La propuesta del contratista, con los precios unitarios y globales consignados en la oferta, que serán obligatorios para ambas partes durante la vigencia del contrato" (cláusula segunda); "Cláusula tercera. Valor del contrato.

 

El valor de este contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el CONTRATISTA y recibidas a satisfacción de las EMPRESAS, por los precios unitarios estipulados en la cláusula novena más el de las obras pagaderas por los precios globales establecidos en dicha cláusula; valor que para las obras especificadas se estima en la suma de diez millones quinientos noventa y un mil sesenta pesos con 37 centavos ($ 10.591.060.37), más el valor de las obras extras o adicionales que sean autorizados"; "Cláusula novena. Precios unitarios y costos del contratista. El contratista se obliga para con las empresas a ejecutar, a los precios unitarios y valores globales consignados en la relación del formulario de la propuesta, todos los trabajos objeto del presente contrato. Los precios unitarios, valores globales y las cantidades aproximadas de obra con las que aparecen en documento anexo y parte integrante del presente contrato. . . " " ... Las empresas no tendrán más obligación que la de pagar, según los precios unitarios y globales pactados, la cantidad de obra ejecutada..."

 

La realidad contractual anterior es demostrativa de que el precio en el referido contrato de construcción no se estipuló en la modalidad de "único" sino dentro de la denominada "a precios unitarios", aspecto que tiene especial interés en el manejo de la controversia jurídica, como se precisará más adelante.

 

Que la conclusión anterior es correcta se desprende, igualmente, de lo relatado por el demandante en el punto segundo de la causa petendi, donde se lee: "Según el Acta número 008 de 1980, de las Empresas Públicas de Armenia ratificada por el 'balance de los trabajos para la construcción de edificio para la nueva planta telefónica de Armenia, según contrato número P - 041 - 79', el valor de la conocida obra ascendió a catorce millones quinientos setenta y ocho mil novecientos dieciséis pesos con 79 centavos moneda corriente ($ 14.578.916.79)". Al folio 107 del Anexo número 4 obra la referida Acta, de cuya lectura se desprende que la afirmación hecha tiene pleno respaldo probatorio. Así las cosas, la verdad jurídica probada es demostrativa de que entre el precio estimado en el contrato, y el que finalmente se determinó al concluir la obra, se registró un exceso de tres millones novecientos ochenta y siete mil ochocientos cincuenta y seis pesos con cuarenta y dos centavos ($ 3.987.856.42), hecho nuevo que viene en respaldo de la tesis de que el contrato en comento no se celebró a "precio único".

(...)

 

El apoderado de la entidad demandante pretende derivar el derecho a ser indemnizado predicando que " ... la ruina del edificio se debió a vicios de su construcción y a vicios en el suelo que el ingeniero Héctor Jaramillo Botero, en razón de su profesión, ha debido conocer y, por consiguiente, su responsabilidad - agrega - es ineludible al tenor de lo dispuesto por el artículo 2060, numeral 3º del Código Civil Colombiano". En apoyo de su perspectiva jurídica trae a colación citas de interés del tratadista Fernando Vélez y del doctor César Gómez Estrada, que transcribe en la demanda. Igualmente, enseñanzas de los hermanos Mazeaud, con notas jurisprudenciales orientadas a hacer luz sobre la tesis de que el adquirente de un inmueble se beneficia de pleno derecho del crédito que el vendedor tenía contra el arquitecto por razón de los vicios de la construcción (Rennes, 9 de abril de 1870; D. 1872.2.116).

 

Dada la importancia del asunto, la Sala desea hacer las siguientes precisiones:

 

Primera: Ya se dijo en antes que el contrato que sirve de apoyo para la presente controversia no se estipuló dentro de la modalidad de "precio único", sino a "precios unitarios". Esta sola realidad fáctica es suficiente para sacarlo del régimen legal contemplado en el artículo 2060 del Código Civil, como muy bien lo enseña el doctor César Gómez Estrada cuando predica:

 

"325. Precio único prefijado. Aquí cabe advertir que el precio en el contrato de construcción de un edificio puede ser estipulado en diversas formas:

 

"a) A precio único, también llamado precio alzado o global (que es el exigido por el artículo que se comenta). Como su nombre lo indica, es el que consiste en una suma fija y determinada, que será la que el dueño de la obra pagará por la ejecución total de ésta v. gr. cuando el empresario se obliga a construir un determinado edificio, ceñido a ciertos planos, por la suma fija de equis millones de pesos. En este caso, pues, el dueño de la obra sabe desde un principio a qué atenerse en ese punto, y por lo mismo está libre de toda sorpresa, y en ello precisamente se apoya la primera de las reglas del artículo 2060;

 

"b) A precios unitarios, en cuyo caso no queda determinado el precio global de la construcción, sino apenas el de cada una de las partes mas o menos homogéneas que componen aquella y en relación con una unidad de medida, como, por ejemplo, a tanto el metro cúbico de concreto, o el metro cuadrado de pintura, o el de pavimentos, o el de techumbre, etc. En este caso el dueño de la obra no está seguro no de los precios unitarios así estipulados, pero no de cuál irá a ser el costo total de la obra, pues todo depende de la cantidad de cada parte de la obra respecto de la cual se haya pactado el precio unitario. El precio total pues, sólo podrá calcularse inicialmente en forma aproximada, es decir, con base en cálculo también aproximado de las cantidades de cada obra parcial; y sólo se conocerá su monto definitivo una vez terminada la obra, cuando se sumen los resultados parciales que arrojen la multiplicación de cada precio unitario por la cantidad de obra parcial para la cual se haya previsto;

 

"c) Por presupuesto, o por administración delegada, en cuyo caso el precio a que tiene derecho el empresario consiste en un porcentaje sobre lo invertido en materiales y mano de obra.

 

" Como ya se dijo, las reglas especiales del artículo 2060 se refieren al contrato de construcción de edificio celebrado a precio único, global o alzado, es decir, al descrito bajo el literal a) precedente. En efecto, el inciso introductivo a las reglas dichas reza así:

 

Los contratos para construcción de edificios, celebrados con empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan, a las reglas siguientes" (De los Principales Contratos Civiles. Segunda Edición, págs. 370 y ss. Subrayas de la Sala).

 

No siendo aplicable al caso en comento el artículo 2060 del Código Civil, por lo en antes dicho, no opera la filosofía jurídica contractual aplicable para el edificio que perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio.

 

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NORMAS
 
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C.P.A.C.A.
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