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Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

RESPONSABILIDAD PENAL

 

DELEGACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA

 

 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006). Proceso No 20669.-  

 

4.      Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del principio de confianza. 

 

         Al formular este cargo el defensor de TICIO hizo referencia a la teoría de la adecuación social -cuya potencial aplicación admite esta Sala- para enmarcar dentro de ella el comportamiento de su representado en cuanto aparece cubierto por el principio de confianza en la actuación de un delegado funcional idóneo, principio que efectivamente, como lo sostiene el censor, opera en la administración pública según lo ha expresado esta Corporación en jurisprudencia del siguiente tenor: 

 

“Es cierto que una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de producción de bienes o servicios, la especialización en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esta implica la división de funciones entre los miembros del equipo de trabajo y por lo tanto un actuar conjunto para el logro de las finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros. Esta, cuando ha precedido una adecuada selección del personal, impide que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se le pueda atribuir a quien lo lidera, a condición naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de la vigilancia debida. 

 

La Sala acepta que el trabajo es funcionalmente dividido en un Departamento, que el Gobernador como jefe de la administración se encuentra en imposibilidad de asumir directamente todos los asuntos, que para eso cuenta con una serie de secretarios que le colaboran, que establece con los mismos - es lo que se supone- una relación de confianza de doble vía y que por efecto de la que él deposita puede incurrir en hechos típicos originados en la actividad de sus colaboradores, frente a los cuales, sin embargo, es eventualmente admisible la realización de una conducta inculpable, por mediación del fenómeno del error.” 

 

         Al denunciar el recurrente la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 23 y 133 del Código Penal de 1980 y falta de aplicación de los artículos 2º, 3º y 4º de la Ley 599 de 2000, en concordancia con el artículo 83 de la Constitución Política que dispone que quien actúa dentro del ámbito del principio fundamental de la confianza social lo hace conforme a derecho, lo hizo por considerar que los juzgadores declararon probados los siguientes hechos: 

 

         Del fallo de segundo grado relievó que en la relación de los sucesos investigados se hubiera sostenido que TICIO delegó en su inmediato colaborador el arquitecto CAYO, Secretario de Planeación Municipal, la consecución de otro avalúo comercial del referido lote, rendido por PUBLIUS… 

(…)

 De la sentencia de primera instancia resaltó la síntesis que se hizo de la exposición oral de TICIO vertida en la audiencia pública, en cuanto informó que en desarrollo del programa de vivienda de interés social, al inicio, se vio en la “…necesidad de delegar en uno de sus secretarios el trabajo de ubicar y adquirir el lote…”, debido a las amenazas de la guerrilla que lo obligaron a salir del país por esa época, y, a atender la recomendación que le hizo su dependiente de obtener el avalúo en una Lonja de Propiedad Raíz como quiera en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi le indicaron que requerían un lapso de seis meses. Esta afirmación fue desmentida enfáticamente por el A—quo al señalar que el avalúo obtenido por la Procuraduría en dicho instituto y en razón de estos hechos, fue emitido en menos de dos meses. 

 

La Sala encuentra que si bien los sentenciadores dieron por probados los actos de asesoramiento —más no de delegación en términos del artículo 12 de la Ley 80 de 1993— demandados por TICIO de sus colaboradores, antes de la negociación, siempre consideraron que él buscó dolosamente y en connivencia con ... los resultados artificiosos de dicha actividad con el propósito de justificar la adquisición del lote “Los Mangos” a un valor comercial correspondiente al doble del real, en “catastrófico” detrimento del patrimonio municipal, como claramente lo revela la siguiente aseveración del Tribunal: 

 

“Resulta inatendible la disculpa esgrimida por el Dr. TICIO cuando advierte su desconocimiento especial de la valoración de terrenos y su confianza absoluta en un funcionario dependiente de su administración, para acoger sin observación alguna el “dictamen pericial” del gerente y propietario de la empresa “Ubicamos”, procesado precisamente por haber hecho una valoración acomodaticia y parcializada a favor del vendedor (…). Ello por cuanto se trata de una persona de basta (sic) experiencia administrativa en el ramo oficial, como lo anuncia en su indagatoria y quien obviamente para comprometer un significativo, por lo elevado del precio, valor económico de las finanzas municipales (no sólo para el año 1998, sino para vigencias posteriores) debió consultar con personas conocedoras de la materia, no simplemente acudiendo a otro concepto, solicitado personalmente a la empresa “CORAIZ”, con desconocimiento de la normatividad legal y quien prácticamente dio un valor similar al de su colega de “Ubicamos”, precisamente otorgándole un mayor valor, por la expectativa de urbanización de ese lote, al metro cuadrado, con el inequívoco fin de favorecer y perjudicar las finanzas del ente municipal” (Énfasis agregado). 

 

(…) En forma concluyente la citada Corporación sentenció: 

 

“Los sindicados, encabezados por el Alcalde , servidor público, y, por ende, sujeto activo del peculado por apropiación, se confabularon para defraudar el patrimonio económico de la entidad pública, mediante la adquisición del bien inmueble por un precio superior al real (se ha hablado del peculado por apropiación en beneficio de terceros), de lo cual se sigue la participación mancomunada en ese ilícito, aquel (intraneus) como autor y los demás (extraneus) como determinadotes o cómplices (partícipes), porque eso fue lo que ocurrió: todos obraron de común acuerdo”. 

 

 (…)     Además, resulta pertinente tener en cuenta que TICIO estaba obligado a verificar el cumplimiento adecuado de la labor encomendada a sus subordinados, y, no, como sostiene el demandante, que no se le podía exigir que controlara personalmente todas las actividades de sus delegados, precisamente por el carácter estrictamente personal de la responsabilidad penal. 

 

(…)     Estos medios de prueba indican que la labor encomendada por TICIO a sus colaboradores no era cotidiana, sino que de ella dependía la valoración ciudadana de su eficiencia administrativa, por tanto, dentro de la estructura jerarquizada que él dirigía estaba obligado a preocuparse por la calidad de la información que le suministraran sus dependientes, quienes, a su vez, tenían el deber de brindarla conforme a la realidad, so pena de responder individual y penalmente en caso contrario. 

 

Al referirse al tema de los límites del principio de confianza esta Sala ha expresado: 

“La aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes responsables del proceso han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles.” 

 

Sobre el mismo punto, el doctrinante Ramón Ragués i Vallès al aludir a la “Atribución de responsabilidades en el derecho penal de la empresa”, señala: 

 

“Precisamente, otra de las características de estas estructuras es que en ellas no todos los sujetos implicados saben, ni tienen por qué saber, todo lo que sucede en el seno de la empresa, pudiendo afirmarse incluso que una de las principales aportaciones de la división del trabajo es liberar a los individuos de la insoportable carga que supondría exigir que cualquier trabajador tuviera que conocer hasta el más mínimo detalle de lo que sucede y afecta al entramado empresarial en el que se halla inserto.”....

 

“Esta posibilidad de confiar y, por tanto, de desconocer, tiene un efecto claramente exoneratorio de hipotéticas responsabilidades. Así, como regla general en el Derecho vigente puede afirmarse la impunidad de todos aquellos sujetos insertos en el entramado empresarial que desconocen la comisión de una conducta delictiva por parte de otra persona, hayan intervenido o no objetivamente en su ejecución. Desde luego, esta regla quiebra en el caso de los superiores jerárquicos de quien comete el delito, pues, como suele afirmarse, estos tienen un deber de vigilar y evitar las conductas antijurídicas de sus inferiores en el escalafón empresarial. Sin embargo, tal excepción sólo lleva a una plena equiparación en términos punitivos con el subordinado cuando pueda demostrarse que los superiores incumplieron de forma plenamente consciente, esto es, dolosamente, sus deberes de evitación” (Énfasis agregado). 

 

         Considera la Sala, entonces, que el material probatorio recaudado no sólo evidencia la despreocupación de TICIO por la veracidad de la información que le suministraron sus colaboradores a través de los peritajes que le entregaron sobre el valor comercial actual y real del fundo “Los Mangos”, sino su afán por perfeccionar la compra del mismo sin contar con el proyecto a desarrollar en él, ni con los estudios de factibilidad del mismo (…) Además, revela el propósito deliberado de TICIO para que el Municipio de Bello comprara el citado inmueble por el doble del valor real del mismo, los peritajes posteriormente obtenidos de la Oficina de Catastro de la Gobernación de Medellín y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, así como el hecho de que lo hubiera vendido posteriormente al Instituto Municipal de Proyectos Especiales, IMPES, mediante escritura pública N° 1645 del 14 de noviembre de 1998 de la Notaría Segunda del Círculo de Bello, por $4.535’466.020.00, es decir, a un valor mayor del adquirido por el Municipio, y sin que dicho instituto contara con disponibilidad presupuestal, desplazamiento obligacional este que finalmente terminó afectando al ente territorial en cuanto tuvo que asumir el pago de intereses moratorios al vendedor por el incumplimiento generado por la insolvencia del IMPES y que benefició ilícitamente a quienes participaron mancomunadamente en la preparación y celebración del mencionado negocio jurídico. 

 

En estas condiciones la conducta de TICIO no admite la aplicación del principio de confianza, en lo cual está de acuerdo el Delegado, antes por el contrario, permite calificarla de típica, a título de dolo, y, en consecuencia no es posible casar la sentencia impugnada.  

 

        {§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

RESPONSABILIDAD PENAL

 

DELEGACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

 

PRECIOS DE MERCADO

 

PRINCIPIO DE CONFIANZA

 

CONCURSO CON PECULADO CULPOSO   

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Bogotá D.C., cinco de noviembre de dos mil ocho. Proceso No 18029.-

 

De esa manera, sin vacilaciones puede concluirse que el doctor TICIO además de ostentar la calidad de servidor público, tenía asignada en razón de la especial posición ocupada en la Cámara de Representantes, la cara misión de administrar sus recursos, para lo cual, tratándose de actuaciones contractuales, estaba obligado a aplicar “las reglas sobre administración de bienes ajenos” y “los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”, como así lo ordena el artículo 26, numeral 4°, de la Ley General de Contratación Pública.

 

De cara a ese marco normativo, era su deber funcional vigilar y controlar la correcta utilización del presupuesto de la entidad, debiendo para ello, en materia de la actividad contractual, adoptar las previsiones necesarias llamadas a garantizar su correcto destino en virtud de los contratos que con su firma avaló, como también, ocuparse de establecer la necesidad de éstos y el equilibrio de las prestaciones pactadas.

 

En este último sentido, la investigación arroja certeros elementos de juicio, indicativos de los sobrecostos en los cuales se incurrió para la adquisición de papel de formas continuas con y sin membrete con destino a la Cámara de Representantes, lo cual condujo a la pérdida de recursos de la entidad.

 

Igual situación refleja el contrato 951 de 1999, donde cada caja de formas continuas con membrete se adquirió al mismo proveedor, Impelgráficas Cabrini, por $71.000 sin el incremento correspondiente al IVA, precio abismalmente alto frente al reportado por los proveedores consultados:

(...)

 

Significa lo anterior que los valores cancelados con cargo a los recursos de la Cámara de Representantes por cada caja de formas continuas con y sin membrete, hubieran sido suficientes para adquirir algo más del doble de la mercancía negociada con Impelgráficas Cabrini.

 

No cabe duda, entonces, de los evidentes sobrecostos reportados en estos contratos, los cuales no se desvanecen bajo la tesis esgrimida por la defensa, acerca de los mayores valores asumidos por los contratistas del Estado, quienes sufragan gastos adicionales.

(...)

 

 3. Demostrada la pérdida de dineros públicos con ocasión de los contratos que el procesado celebró, es menester establecer si dicha conducta le es imputable a título de culpa, modalidad comportamental que bien está recordar, se materializa cuando fruto de la violación de un deber objetivo de cuidado exigible del autor, se produce el resultado típico y antijurídico, bien porque el agente no previó su realización cuando era previsible, o porque confió en poder evitarlo sin disponer los medios necesarios para ello.

 

Precisamente, a partir de las pruebas recaudadas en la actuación, se tiene probado en grado de certeza que el procesado desatendió los deberes de dirección, supervisión y control que le competían, generando con tal conducta el menoscabo patrimonial de la entidad.

 

En efecto, se puntualizó en la acusación que la norma de cuidado que debía observar el doctor TICIO, es la contenida en el artículo 26, numeral 4°, de la Ley General de Contratación de la Administración Pública, atinente al principio de responsabilidad, según el cual:

 

“[…] Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”.

 

Asimismo, el numeral 5° de la disposición en cita, contempla otro imperativo de conducta para los representantes legales de las entidades de derecho público, en punto a la actividad contractual, del siguiente tenor:

 

“[…] La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.”

 

A este respecto, la defensa es del parecer que la norma no contiene un deber específico a cargo del procesado, sino que fija directrices generales que guían la contratación, motivo por el cual pregona la inexistencia de una específica obligación por él desatendida.

 

Pues bien, la cita del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, como aquella contentiva del deber objetivo de cuidado a cargo del procesado, tiene fundamento en que a través suyo se fijan imperativos de conducta para quienes, en su calidad de servidores públicos, les compete intervenir en la gestión contractual a nombre del Estado, como son los correspondientes a la aplicación de las reglas sobre manejo de bienes ajenos, relativas al sumo cuidado por emplearse en su uso a fin de evitar que se pierda o deteriore, como también la aplicación de los mandatos y postulados básicos para ajustar la conducta propia a los mínimos éticos.

 

Como es natural entender, esta norma supone su necesaria integración con los principios y procedimientos previstos por el legislador para satisfacer el interés público a través de la materia contractual, garantizando la publicidad, economía y transparencia de sus procesos, resultando omnicomprensiva de las reglas básicas establecidas para la satisfacción del interés general al que ha de servir la contratación estatal.

 

Por lo demás, esta postura expresada por la Sala no resulta novedosa si se tiene en cuenta que ha sido expuesta en otros precedentes, como sucedió en la sentencia del 16 de septiembre de 2003, donde alrededor del parámetro legal desatendido por un ordenador del gasto a quien se reprochó la pérdida de recursos públicos a raíz de su descuido en las funciones de dirección y vigilancia en materia contractual, señaló:

 

“[…] Tal dispositivo regulador de ese deber de atención está contenido en el artículo 26-4 del Estatuto General de Contratación de la administración Pública, que desarrolla el principio de responsabilidad, cuando señala que ‘las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia’.

 

De acuerdo con ese entorno, si el Estado tiene como fines esenciales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y si además las autoridades de la República están instituidas para asegurar, además de otros fines, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, constituye un imperativo ético de los servidores públicos al momento de celebrar contratos, observar la ‘esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes’, cuya falta de atención da lugar a la culpa o descuido levísimo según el artículo 63 del Código Civil, la cual se opone a la suma diligencia o cuidado, normativa aplicable según la cláusula de remisión prevista en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.”

 

Incluso, la misma norma citada por la Corte como contentiva del deber objetivo de cuidado exigible a TICIO, en su condición de ordenador del gasto público, es reconocida como tal por la doctrina nacional:

 

“[…] La utilización de bienes del Estado tiene múltiples manifestaciones, especialmente cuando de inversión social se trata, siendo la más importante de ellas la contratación estatal, mecanismo que hoy día se constituye en una arteria rota a través de la cual se despilfarra el patrimonio estatal en razón de las inadecuadas inversiones.

 

La Ley 80 de 1993 consagra disposiciones muy importantes en materia del manejo de los bienes del Estado por parte de los servidores públicos, señalando los deberes de cuidado mínimos a los cuales se debe someter todo aquel que lleve a cabo la administración de aquellos, puesto que debe cumplir con lo normado por los artículos 4, 14, a 18 y 24 a 26 de la Ley 80 de 1993.”

 

Como viene de verse, no se remite a duda la existencia de la norma de cuidado a cargo del procesado, como tampoco su desatención en la celebración de los contratos 819 y 951 de 1999, en virtud de la excesiva confianza depositada en sus subalternos, a cuyo criterio se sometió sin fórmula de juicio atendible.

 

(...) 

 

No obstante, ese procedimiento resulta palmariamente distante de los lineamientos que sobre la materia brinda el artículo 29-3 de la Ley 80 de 1993, en el cual se prevé expresamente el procedimiento a seguir para adelantar esos estudios en los siguientes términos:

 

“[…] las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

 

Ante la variada gama de irregularidades y falencias en el cumplimiento de las labores a cargo de la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes en los trámites precontractuales, encuentra la Corte que la completa ausencia de mínimos controles de parte de su Presidente, allanó el camino para la desviación de la función contractual y, en ese mismo escenario, para que en el caso de la compra de papel de formas continuas, los contratos se efectuaran con un comerciante que ofreció esos bienes de consumo a precios exorbitantemente distantes de los registrados en el mercado de la época.

 

Precisamente, el abandono de las funciones de dirección y control a cargo del Presidente de la Cámara le impidió advertir, estando en posibilidad de hacerlo, la falta de publicidad de los trámites previos, los precios aproximados en que podían adquirirse los artículos y la ausencia de competidores con verdadera vocación de ofrecerlos en venta a la entidad, circunstancias que conjugadas entre sí, razonablemente le habrían permitido abstenerse de autorizar la adquisición de las mercancías con evidentes y graves sobrecostos.

 

En esa dirección, el ex Presidente de la Cámara de Representantes, desatendió las reglas de cuidado que le eran exigibles observar en la administración del presupuesto oficial de dicha Corporación, conducta a partir de la cual no sólo rebasó la barrera del riesgo permitido sino que lo elevó.

 

En efecto, es un hecho probado que el doctor TICIO, pese a haber desarrollado personal y directamente los actos de ordenación del gasto respecto de los contratos que presentaron sobrecostos, desde el inicio de su administración notificó a la Directora Administrativa que los controles que ejercería respecto de sus actuaciones serían simplemente formales, como así se deduce de los términos de la comunicación que le remitió a escasos días de posesionarla en ese cargo, en la cual le manifestó:

 

“…es responsabilidad funcional de la dependencia a su cargo todo lo relacionado con los trámites, actos y preparaciones de los documentos contractuales que deba suscribir esta Presidencia en desarrollo de la actividad contractual que compete a la Honorable Cámara de Representantes.

 

En consecuencia, deberá organizar las labores contractuales y asignarlas a los servidores de su dependencia de tal forma que se cumpla en todo con la normatividad que regula esta materia.

 

En aplicación del principio constitucional de la Buena Fe y dada la multiplicidad de actividades que debe desarrollar esta Presidencia, en cumplimiento con las funciones que le competen, en adelante se entiende que todos los documentos contractuales que me sean remitidos para la firma han sido elaborados dando cumplimiento a la normatividad en materia de contratación Administrativa.

 

Así mismo será de competencia de su dependencia y de todas las demás que tengan injerencia en el asunto, la evaluación de las ofertas para la toma de la decisión de escogencia del contratista por parte de esta dependencia, debiendo remitirme el oficio correspondiente donde conste de acuerdo al resultado de la evaluación cuál es la oferta más favorable para que sea asignado el respectivo contrato.

 

Consecuentes con todo lo anterior entiéndese que por este medio se ha producido delegación y desconcentración de funciones en materia de contratación, que no constituye cosa distinta a reafirmar, las funciones que competen a su dependencia y citadas al inicio de este documento, acto administrativo éste que le facilita el cumplimiento a cabalidad de los deberes funcionales que corresponde a la Dirección Administrativa y las que debe coordinar en esta materia con las demás dependencias”  

 

La lectura de la anterior comunicación, permite advertir la forma irresponsable en la cual el doctor TICIO hizo saber a la Directora Administrativa que, en virtud de sus múltiples ocupaciones, no revisaría ninguna de las actuaciones por ella adelantadas, dando por satisfecha su legalidad a expensas de formales informes, actitud demostrativa del abandono de las funciones a su cargo.

 

En tal sentido, el propio sindicado expresó en ampliación de indagatoria cómo después de la revisión de las piezas procesales obrantes en esta actuación, podía advertir la necesidad de producir una legislación mucho más seria y puntual en materia de contratación estatal “… porque indiscutiblemente se percibe en algunos contratistas, no muchos, que generan como una red entre ellos mismos para a través de diferentes triquiñuelas (utilizar amigos, terceros que laboran finalmente para el contratista, elaboración conjunta de propuestas, entre otros aspectos), pretender engañar las administraciones de turno y lograr la posterior adjudicación de los contratos".

 

No obstante, a renglón seguido afirmó que tales irregularidades escapaban a su control porque delegó expresamente en la Directora Administrativa todo lo concerniente a la etapa precontractual y poscontractual en razón a que le resultaba físicamente imposible adelantarlas personalmente debido a las múltiples funciones que debía cumplir, no sólo como Presidente de la Cámara de Representantes, sino como miembro de la Comisión de Investigación y Acusación en el segundo semestre de 1998 y luego de la Comisión Primera Constitucional en el primero de 1999, de suerte que, cuando suscribía el respectivo contrato exigía los vistos buenos tanto de la Directora Administrativa como del Jefe de la Oficina Jurídica, así como el oficio en el cual de manera específica la Directora Administrativa indicaba cuál era la propuesta que debía acogerse para celebrar el contrato y justificaba su afirmación al allegarle las respectivas evaluaciones.

 

De cara a estas explicaciones brindadas por el procesado, bien está precisar que las falencias aludidas en su ampliación de indagatoria, no pueden explicarse en la ausencia de una adecuada legislación, sino en la actitud despreocupada como él asumió las responsabilidades contractuales a su cargo.

 

Una comunicación como la que remitió a la Directora Administrativa, no bastaba para descargar en dicha subalterna funciones de ordenar el gasto público y celebrar contratos, las cuales, como fácil se advierte, no quedaron asignadas a ella a través de dicha misiva.

 La delegación se verifica mediante el traslado de una competencia privativa de un servidor público, normalmente de nivel directivo, en un inferior jerárquico suyo quien en tal virtud queda investido de las facultades que sólo corresponderían al primero, pudiendo ejercerlas personalmente, pero en todo caso bajo la coordinación del delegante.

 

 Y como sin dificultad se advierte, TICIO no delegó en la Directora Administrativa las funciones de ordenación del gasto y dirección de la función contractual que eran las que le competían privativamente, simplemente, se limitó a recordarle a esa funcionaria aquéllas que ya le venían asignadas a través de los estatutos de la entidad.

 

Ciertamente, antes que el procesado ocupara la Presidencia de la Cámara de Representantes, la Dirección Administrativa de esa Corporación tenía fijada la función de llevar a cabo la fase precontractual, conforme a lo establecido en la Resolución 0975 de 1995 que contiene el Estatuto de Administración de Personal para los servidores públicos de esa Corporación, de modo que, no era menester cursarle alguna comunicación para que desarrollara aquellos actos de su competencia, como los relativos a determinar las necesidades que debían ser cubiertas con cargo a los recursos de la entidad, seleccionar el procedimiento contractual debido, elaborar los términos de referencia y pliegos de condiciones, recibir y calificar las ofertas, entre otras, no así la de adjudicar los contratos o celebrarlos, competencias últimas conservadas por el procesado durante el año que permaneció como Presidente de la Cámara de Representantes.

 

verificaba el trámite precontractual, es la de normal y común ocurrencia en todas las entidades estatales, por cuanto la celebración de un contrato y su posterior ejecución comporta la realización de un sinnúmero de actos que por su volumen y especialidad, no pueden ser realizados directamente por el representante legal de la persona de derecho público que pretende adquirir el bien o contratar el servicio sobre el cual versará el contrato, ni en la práctica ello sucede así.

 

Las labores de preparación del contrato se cumplen a través de distintos órganos desconcentrados de la administración, normalmente de rango medio, quienes por reglamentos tienen asignadas funciones específicas en estas materias, indispensables para que el ordenador del gasto pueda tomar la decisión final de comprometer o no los recursos de la entidad a través del contrato administrativo.

 

Acerca de esta materia y en punto a las responsabilidades que corresponden a los representantes legales de las entidades estatales en materia contractual, ha precisado la Sala que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en materia contractual, por manera alguna los convierte en simples “tramitadores” o “avaladores” de las labores desarrolladas por sus subalternos; ni significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos.

 

Asimismo, el artículo 7° del Decreto 679 de 1994, reglamentario del art. 12 de la ley 80 de 1993, establece:

 

“Los jefes o representantes legales de las entidades estatales podrán desconcentrar la realización de todos los actos y trámites inherentes a la realización de licitaciones o concursos para la celebración de contratos, sin consideración a la naturaleza o cuantía de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribución de funciones en sus respectivos organismos. Para los efectos aquí expresados la desconcentración implica la atribución de competencia para efectos de la expedición de los distintos actos en los procedimientos contractuales de licitación o concurso por parte de los funcionarios antes enunciados, y no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”.

 

Y recientemente, con el fin de precisar los efectos de la delegación y de la desconcentración, a través del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, se introdujo un inciso segundo y un parágrafo al artículo 12 de la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor:

 

“En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

 

Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”.

 

Lo anterior permite replicar la tesis de la defensa, quien sostiene que pese a haberse verificado el resultado típico representado en la pérdida de dineros públicos en virtud del sobreprecio cancelado a través de los contratos 819 y 951 de 1999, esa conducta no le es jurídicamente imputable al procesado por cuanto considera que él “delegó” en una subalterna de altas calidades profesionales el desarrollo de la actividad contractual, siendo la mencionada funcionaria quien desatendió sus deberes e incursionó en conductas punibles con ocasión de las cuales fue declarada penalmente responsable.

 

Sin embargo, ya se ha visto no existió acto de delegación, situación que se corrobora cuando quiera que fue el procesado, en su calidad de Presidente de la Cámara de Representantes, quien autorizó la compra de papel de formas continuas con y sin membrete con cargo al presupuesto correspondiente a la vigencia fiscal de 1999, como también quien para viabilizar esa autorización, cursó de manera personal sendas comunicaciones internas a la Jefe de la División Financiera y de Presupuesto, con el fin de obtener los certificados de disponibilidad presupuestal que permitieron dar inicio a la fase precontractual de los contratos 819 y 951. Asimismo, agotadas las etapas desconcentradas de convocatoria, recepción y evaluación de ofertas, a cargo de la Dirección Administrativa de la Cámara de Representantes, el procesado seleccionó a los oferentes y ordenó la elaboración de las minutas. Y también, fue el procesado quien celebró los contratos en representación de la Cámara de Representantes y posteriormente ordenó los pagos a favor del contratista, con cargo a los recursos de la entidad.

 

En suma, el procesado no sólo ostentaba la disponibilidad jurídica de los bienes objeto de extravío, sino que además, de manera personal llevó a cabo actuaciones administrativas y adoptó decisiones del mismo orden, en el marco de su competencia funcional, escenario en el cual obró con total abandono de las responsabilidades compatibles a ella, en cuanto la única exigencia efectuada a sus subalternos fue la de contar con un informe de la Directora Administrativa sobre la realización de sus tareas y el visto bueno del Jefe Jurídico, es decir, se limitó a efectuar una revisión simplemente formal de los trámites previos, convirtiéndose en verdadero avalador de sus labores, cuando a él correspondía verificar la corrección de las tareas realizadas por esos funcionarios, antes de optar por comprometer los dineros de la entidad.

 

No cabe duda, entonces, que TICIO, pese a no delegar ni la ordenación del gasto, ni la celebración de los contratos, se marginó por completo de los trámites contractuales y se limitó a firmar lo que era sometido a su consideración, como él mismo lo admite, es decir, obró con culpa grave, pues con esa actitud pasiva sin duda facilitó la realización de actos corruptos y la pérdida de recursos públicos.

 

Pero aún, si en gracia de discusión se conviniera con la defensa en cuanto a la existencia del acto de delegación respecto de funciones privativas a cargo del Presidente de la Cámara de Representantes, ello tampoco comporta los efectos que se plantean en cuanto, como ya se ha dicho, la delegación no exonera de responsabilidad al representante legal de la entidad en cuanto a los deberes de control y vigilancia de los actos delegados, tópico acerca del cual se pronunció recientemente la Corte Constitucional, para reiterar precedentes anteriores, así:

 

“[…] la interpretación armónica del artículo 211 de la Carta, junto con otros principios constitucionales recogidos en los artículos 1, 2, 6, 123, 124 y 209 superiores, especialmente con el principio de coordinación de la actividad administrativa contenido en el artículo 209 de la Constitución y la regla de responsabilidad subjetiva consagrada en el 124 Ibídem, lleva a concluir que el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada…”

 

Por manera que, no puede admitirse que en razón de la comunicación a través de la cual el procesado notificó a su subalterna sobre el abandono de las funciones que a él competían, so pretexto de sus múltiples ocupaciones, quede exonerado de responsabilidad penal por las desviaciones de poder sucedidas a raíz de las decisiones que directamente adoptó, basado en una irracional y excesiva confianza en su subalterna.

 

A este respecto, la defensa también es del parecer que operó el principio de confianza, desarrollado desde la teoría de la imputación objetiva como pauta límite para establecer en cada caso concreto si el riesgo generado es el tolerado, o cuando éste rebasa esa barrera, criterio según el cual en el desarrollo de actividades realizadas en el marco de una cooperación con división del trabajo, cada interviniente que cumple a cabalidad su rol, puede esperar de los restantes una actuación similar, respetuosa de los mandatos legales en el marco de sus competencias.

 

No obstante, ha de recordarse que la aplicación del principio de confianza que deriva de la realización de actividades que involucran un número plural de personas y que presupone que cada responsable de una parte de la tarea puede confiar en que los restantes han llevado a cabo su labor correctamente, encuentra como uno de sus límites, precisamente, aquellos eventos en que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otros, así como, cede ante las hipótesis en que el interviniente en la labor que se surte mediante división de tareas tiene asignado como rol el de vigilancia de la correcta realización de los demás roles

 

Particularmente, las excepciones mencionadas al citado principio de confianza invocado por el defensor operan en el caso que se examina, bien porque los documentos que debió tener el procesado a su disposición, ilustrativos de los trámites precontractuales adelantados por la Directora Administrativa de la Cámara de Representantes se revelaban a tal punto deficientes que lo forzaban, en términos del citado postulado de confianza, a imprimir los correctivos por los errores manifiestos de “otros”, ora porque su tarea era el de “vigilar” la correcta realización de los restantes roles.

 

Itérese en este tema, que aunque la defensa sostiene que el procesado no tenía motivos para desconfiar de la forma en la cual la Directora Administrativa adelantaba las labores a su cargo, las pruebas obrantes en la actuación demuestran todo lo contrario.

 

En efecto, el descuido con el cual obró el procesado, le impidió advertir la forma en la cual se fortaleció en la entidad un monopolio de oferentes, del cual hizo parte precisamente el gerente de Impelgráficas Cabrini, señor CAYO, quien como otros más, consiguió algunas de las ofertas de “respaldo” que acompañaron a las suyas, tanto en la invitación a contratar el suministro de formas continuas con membrete, como en la relativa a la venta de formas continuas sin membrete valiéndose para ello de subterfugios.

 

Así fue informado por el propietario de Graficas Leal, OCTAVIO, quien hizo saber cómo Ernesto Cabrera “[…] me pidió una cotización para llevar a la Cámara de Representantes para ver si nos salía el negocio a los dos, porque como él es el vendedor”; o por la señora NUMERIA, quien en su declaración jurada manifestó que ella, como propietaria de Manufacturas Plásticas Preciado, no estuvo interesada en realizar negocios con la Cámara de Representantes, sucediendo que “[…]  fue a la fábrica a comentar que se le presentó un trabajo con la Cámara y que necesitaba tres cotizaciones, que porque eso era prerrequisito y de la papelería mía se hizo una cotización…”

 

Y la misma incuria en el desempeño de su cargo de Director de la Cámara, lo llevó a no imprimir oportunos correctivos acerca de la forma como la Directora Administrativa fijaba los criterios de evaluación de las ofertas, particularmente en lo relacionado con los estudios de costos de los productos por adquirir, máxime cuando el rol del procesado era el de supervisar la correcta realización del trabajo de sus subalternos.

 

Y es que, ya se ha dicho, para advertir las falencias respecto de la publicidad de las convocatorias, la ausencia de estudios de mercado y la seriedad de las ofertas recaudadas para la tramitación de los contratos, habría bastado con que el procesado examinara los soportes documentales que daban cuenta de los procedimientos precontractuales realizados respecto de estos dos contratos, que se itera se limitaban a la obtención de tres ofertas en cada caso, dos de ellas artificiosamente mal elaboradas y carentes de los soportes básicos para participar en los concursos, para abstenerse de seleccionar la cotización de Impelgráficas Cabrini para el suministro de formas continuas con y sin membrete y firmar los contratos.

 

Lo anterior, da lugar a considerar que cualquier servidor público con igual responsabilidad contractual como la ostentada por el procesado, hubiera estado en posibilidad cierta de advertir las falencias y, en consecuencia, se hubiera abstenido de celebrar los contratos, pues se trataba de irregularidades aprehensibles sin tener que llevar a cabo elaborados procesos intelectuales.

 

4. En torno a la efectiva vulneración del bien jurídico tutelado a través del tipo penal de peculado culposo, que como se ha visto actualizó el procesado a través de su conducta, empiécese por señalar que el ámbito de protección de la norma “[…] no se restringe, como suele entenderse, a los intereses económicos o a la salvaguarda del erario; tampoco se orienta hacia la protección de la integridad de los órganos administrativos ni de la relación jerarquizada de poder entre ellos; lo que se protege es la correcta función pública de administrar, como medio para avanzar hacia el logro de los fines especiales del Estado… Correlativamente, se sanciona la falta de celo y de cuidado que exhibe el funcionario en el ejercicio de un cargo público, cuando dicho empleo lleva íncita una relación jurídica con los bienes del Estado o de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, y precisamente, por causa de su negligencia se extravían, pierden o dañan”

 

En este sentido, la falta de cuidado observada por el procesado en torno a la realización de los principios que inspiran la contratación administrativa, dicho sea el caso, transparencia, selección objetiva del contratista y planeación, en una palabra su legalidad misma, según viene de verse, constituye un atentado concreto a la administración pública.

 

En efecto, si la labor contractual a desarrollar por la entidades del Estado constituye una especie de la función administrativa misma, la cual conforme al artículo 209 del la Constitución Política debe desarrollarse bajo los postulados de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad e imparcialidad, dispuestos en orden a realizar los fines del Estado mismo, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, ha de concluirse que cuando se realiza sin apego a los procedimientos que materializan en la práctica los principios ya mencionados, no sólo se defrauda la expectativa razonable de los gobernados sobre la recta labor de sus gobernantes, sino que se lesiona efectivamente ese valor superior.

 

En casos como el presente en donde el administrador del riesgo, omite la efectiva realización de controles para garantizar la objetiva selección de contratistas y celebra contratos con grave detrimento del erario, menoscaba en grado sumo la imagen de la administración, pues el ciudadano se forja la convicción de que no existen condiciones equitativas y transparentes para contratar con el Estado. 

 

Adicionalmente, el comportamiento del procesado no se vio justificado por

ninguna de las causales previstas para tal efecto, inmersas en el artículo 32 del estatuto penal sustantivo vigente. Por consiguiente, existe certeza en este asunto, de que con el señalado comportamiento irregular se vulneró de manera cierta y efectiva, sin razón jurídicamente atendible, la administración pública como bien jurídico cuya protección pretende el legislador al sancionar el delito de peculado culposos.

 

5. Igualmente, se encuentra demostrada en grado de certeza la culpabilidad de TICIO en la realización de las conductas punibles por las que se procede, en cuanto de él resulta predicable la conciencia de la antijuridicidad de las actuaciones llevadas a cabo y porque le era exigible que obrara conforme a derecho.

 

Repárese cómo desde su indagatoria, el procesado señaló que sus múltiples ocupaciones lo imposibilitaron para llevar a cabo las funciones a su cargo, motivo por el cual optó libremente por confiar en que la Directora Administrativa las realizaría con apego a la Ley.

 

Ya se ha dicho también que bajo el anterior panorama de cosas, su intervención en la materia contractual resultó vacía, pues se limitó a firmar lo hecho por sus subalternos, verificando únicamente la existencia de actos formal y no materialmente ajustados a la legalidad.

 

En tal medida, el palmario abandono de sus deberes fue realizado a ciencia y conciencia, no obstante haber advertido también en sus explicaciones, cómo a su llegada a la Presidencia de la Cámara encontró un caos administrativo que lo determinó a crear los comités evaluadores de las propuestas y a efectuar otras políticas como la de actualización de los inventarios de la entidad a fin de garantizar que los contratos por celebrar se dirigieran a satisfacer las necesidades corporativas.

De esta explicación brindada por el sindicado, claramente se advierte de qué manera conocía los principios que gobiernan la contratación estatal; particularmente se evidencia que eran de su dominio los procedimientos indispensables para satisfacer los principios de planeación del gasto y de transparencia y selección objetiva de contratistas.

 

No obstante, lo probado en autos demuestra en grado de certeza que el procesado obró en contravía de ese conocimiento cierto, pues adjudicó los contratos sin siquiera haber efectuado un somero examen de las ofertas, las evaluaciones y los estudios en los cuales ellas se soportaban. 

Y frente a la exigibilidad de otra conducta, empiece por señalarse que el procesado contaba con la formación académica y la experiencia laboral que le permitía tener conocimiento de cómo debía adelantar la gestión contractual, que, a fin de cuentas, era una de las responsabilidades que sobre él pesaba cuando optó por asumir la Presidencia de la Cámara de Representantes.

 

El argumentar del procesado acerca del exceso de ocupaciones tanto protocolarias como legislativas, o la poca disponibilidad de tiempo que éstas últimas le dejaban, para excusar la ausencia de vigilancia respecto de las labores de orden administrativo a su cargo, no dejan de ser unas desatinadas razones.

 

En tal sentido, asumir la Presidencia de cualquier entidad de derecho público comporta el ejercicio de una responsabilidad, no de un honor como parece malinterpretar el aquí procesado, comportando por razones obvias mayor compromiso personal por parte de quien aspira a ella.

 

La presidencia de la Cámara de Representantes, como la de cualquier otra entidad pública, implica asumir desde el momento mismo de la postulación o aceptación, que ella lleva íncita la obligación de comprometer en mayor medida su tiempo y sus esfuerzos, en aras de adelantar, precisamente, en forma eficiente y responsable, las labores administrativas que le son anejas.

 

En otras palabras, podría afirmarse que, justamente, las instituciones requieren de presidentes comprometidos con los roles propios de direccionamiento y coordinación de actividades, como de control y vigilancia cuando involucran la administración de recursos públicos, como en el presente evento, para que sean los directivos de primer nivel de las organizaciones y no funcionarios medios, quienes asuman las políticas de planeación, manejo y disposición patrimonial para garantizar la eficacia y eficiencia del gasto público y que, trazadas éstas, controlen mediante actos positivos su verdadera ejecución, a fin de garantizar una prestación de servicio también eficaz y eficiente.

 

Por manera que, si bien no era de esperarse que el procesado realizara los estudios de costos o que fuera un experto en el valor de las diferentes mercaderías que ordenaba adquirir, entre ellas la referida a compra de papel de formas continuas, sí le era exigible que dispusiera lo pertinente a través de instrucciones a sus subalternos, para garantizar que ellos realizaran su rol en debida forma, controles que al no ser ejercidos condujeron a la pérdida de recursos públicos.

 

6. Como corolario de todo lo expuesto, estima la Sala que se encuentra acreditada suficientemente, en grado de certeza, tanto la realización de la conducta por la cual se acusó al doctor TICIO, como su responsabilidad en calidad de autor del referido comportamiento, lo cual impone proferir en su contra sentencia condenatoria.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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