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LEY 1386 DE 2010

 

(mayo 21)

Diario Oficial No. 47.716 de 21 de mayo de 2010

Por la cual se prohíbe que las entidades territoriales deleguen, a cualquier título, la administración de los diferentes tributos a particulares y se dictan otras disposiciones.

 

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

 

DECRETA:

 

ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de medios de pago no bancarizados.

 

Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado.

 

Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

 

La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

 

ARTÍCULO 2o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. 

 

CONCEPTO D.A.F. de 2.008 (previo a la ley 1386/10) 

 

Ver más

   

 

7.2  016650-12-06-08

 

 

Bogotá, D.C.

 

Doctor

CARLOS ADOLFO ROCA ROA

Alcalde

Alcaldía Municipal

Palacio Municipal

Sabanalarga (Atlántico)

 

Asunto: Rad. 1-2008-035996

Tema: Reconocimiento de honorarios a contratistas por recuperación de cartera por concepto de impuesto 

 

Respetado Doctor:

 

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número 1-2008-035996, presenta el siguiente texto de consulta:

 

“[…]

1.   ¿Qué clase de contratación se puede realizar para la recuperación de cartera por concepto de Impuestos?

2.   ¿En el contrato a celebrar se puede estipular para el reconocimiento de honorarios participación en porcentaje sobre la recuperación de cartera por concepto de impuestos?

3.   En caso de ser afirmativo el punto anterior, sírvase indicarnos hasta qué porcentaje se puede estipular.

4.   De no ser procedente la estipulación de porcentaje en la recuperación de cartera para realizar la contratación, sírvase indicarnos qué otra modalidad de contratación podemos realizar.

[…]”

 

Para iniciar conviene poner de presente que la asesoría que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal a las entidades territoriales, en los términos del Decreto 4646 de 2006, no comprende la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

 

Consideraciones

 

En este documento se plasman los mismos argumentos que se sostuvieron en la conversación del 12 de junio de 2008, los cuales hacen parte del Boletín de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales, el cual se expidió con motivo de la presentación del Proyecto de Ley número 105 de 2007 Cámara “por el cual se prohíbe que las entidades territoriales entreguen a título de concesión o a cualquier título, el recaudo y gestión de los diferentes tributos a empresas particulares y se dictan otras disposiciones” a la Secretaría General de la Cámara de Representantes, el 28 de agosto de 2007.

 

Aunado a lo anterior relevante poner de presente que ninguna de las consideraciones que a continuación se presentan fueron modificadas con motivo de la expedición de la ley 1150 de 2007.

 

 

El objeto Contractual

 

En consideración a que el objeto de los contratos de concesión, recaudo y gestión de los diferentes tributos gira en torno de la gestión de los tributos territoriales es conveniente precisar dos asuntos referidos a: los límites de la autonomía de las entidades territoriales y a la licitud de los objetos contractuales.

 

Respecto a la autonomía de las entidades territoriales, el artículo 287 de la Constitución Política establece que éstas gozan de autonomía para la gestión de sus recursos dentro de los límites  de la Constitución y la ley. Con fundamento en lo anterior celebran contratos previo cumplimiento de los requisitos presupuestales y contractuales establecidos respectivamente por las normas presupuestales vigentes y la ley 80 de 1993 y, la atención de las normas constitucionales, legales y administrativas que fijan competencias al interior de cada una de ellas. En cualquier caso, en ejecución de los contratos de gestión tributaria, debe asegurarse el respeto a la reserva legal establecida en beneficio de los contribuyentes y dispuesta en las normas que gobiernan la materia[1].

 

Respecto a la licitud de los objetos contractuales siempre deben respetarse, so pena de ilicitud, los contenidos de los principios de innegociabilidad de las potestades públicas y de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos. En relación con ellos, y por vía de jurisprudencia, el Consejo de Estado manifestó en Sentencia de la Sección Tercera de junio 8 de 2000. Radicación Número 16973:

 

PRINCIPIO DE INNEGOCIABILIDAD DEL EJERCICIO DE LAS POTESTADES PUBLICAS.- Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado.  En su ejercicio, se encuentran comprometidos la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas, que constituyen elementos integradores del orden público.

 

PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Corolario del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, es que al Estado no le es dable despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas o transigir sobre la legalidad de los actos administrativos, sin menoscabar la soberanía del Estado, su autoridad, el orden público y el principio de legalidad. De aquí se estructura el principio según el cual en nuestro régimen de derecho es indisponible la legalidad de los actos administrativos.

 

Así las cosas los contratos estatales que atenten contra los principios atrás mencionados podrían ser demandados en nulidad absoluta por la existencia de un objeto ilícito. 

 

La gestión tributaria como objeto contractual

 

La gestión tributaria de las entidades territoriales es una actividad que se materializa a través del ejercicio de una función administrativa, lo cual exige una delimitación respecto al tipo de actividades que tal gestión supone, puesto que sólo así podría precisarse el tipo de funciones que pueden ser o no realizadas a través de terceros contratistas.

 

Se considera que el Consejo de Estado, mediante sentencia que se citará más adelante, ha avanzado en este punto, advirtiendo que actuaciones o acciones que materializan un contacto particular con potenciales efectos jurídicos y económicos para cada contribuyente individualmente considerado, sólo pueden ser llevados a cabo por la propia administración.

 

Por oposición, aquellos con carácter simplemente general, que se traducen en acciones impersonales o masivas podrían ser realizados a través de terceros particulares. Acciones de este tipo pueden ser los convenios de recaudo que se celebran con entidades financieras para el recaudo de tributos, aquellos dispuestos hacia la producción de formularios masivos, la contratación de firmas autorizadas para notificar las actuaciones particulares de la administración o asesorías en torno a temas específicos, tales como un concepto jurídico solicitado a un especialista o experto en materia tributaria.

 

A partir de lo anterior podría hablarse de gestión tributaria delegable e indelegable. Así las cosas en adelante nos referiremos a la gestión tributaria indelegable, que como su nombre lo indica sólo podría llevarse a cabo por quien tiene asignada dicha competencia. En este sentido, si la gestión tributaria indelegable sólo lo puede llevar a cabo la propia administración, integrando el recurso humano con el de capital y el tecnológico, pactar con un tercero un objeto contractual referido a lo indelegable, afectaría el régimen competencial de la administración pública.

 

En este momento es bueno recordar lo que ha dicho el Consejo de Estado[2] respecto a la gestión tributaria indelegable por parte de terceros distintos de la propia administración

 

“Al respecto, la Sala precisa que le asiste razón a la actora, pues el municipio delegó la fiscalización tributaria en la firma auditora Consultando Ltda., sin tener facultades para ello.

 

(...)

 

2.2. Ahora bien, si de conformidad con lo prescrito en los artículos 560 y 688 del Estatuto Tributario, aplicables a los municipios por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997, es al jefe de la Unidad de Fiscalización de la Administración Tributaría a quien corresponde proferir los actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, y a los funcionarios de esa Unidad, adelantar las actuaciones preparatorias respecto de los actos de competencia del jefe del primero. También tienen facultades de fiscalización tributaria los jefes de las divisiones y dependencias, así como los profesionales de la misma entidad en quienes se deleguen tales funciones. Sin embargo, la legislación tributaria no prevé la posibilidad de delegar en particulares la facultad de fiscalización y determinación de los tributos, y como se sabe, el funcionario público sólo puede hacer aquello que la Constitución y la ley le autoricen.

 

Como de acuerdo con las normas citadas, no se puede delegar en los particulares la facultad de fiscalización tributaria, resulta ilegal y violatoria del debido proceso, y, por lo mismo, constituye motivo de nulidad, la delegación de funciones que hizo el municipio de Dosquebradas, en cabeza de un tercero.”

 

Por otra parte es necesario decir que las limitaciones planteadas desde la jurisprudencia y la doctrina no se resuelven mediante la formulación simple de manifestar expresamente, en los convenios, contratos, o actos administrativos de carácter general referidos a gestión tributaria, que sólo la administración municipal será quien expida y participe en la producción de actos administrativos (finales, de trámite o preparatorios), es decir, a que se reserve el ejercicio de a gestión tributaria indelegable. Lo que debería hacerse, a su debido tiempo y por quien tiene competencia para ello, es determinar si un objeto contractual contratado en la práctica no se traduce en la participación del contratista en aquello que le está vedado. Así, las evaluaciones no deberían restringirse a lo meramente formal, por vía de ejemplo al texto de un contrato o convenio, sino extenderse al plano material, es decir al papel del contratista en la producción de los actos mismos.

 

Lo anterior sirve de excusa para impulsar el examen de los objetos contractuales, las obligaciones particulares de los contratistas, y los productos que éstos se obligan a entregar, pues, se corre el riesgo de dificultar el control, precisamente por el carácter difuso o confuso de los elementos anteriores.  

 

Límites al pacto de remuneración

 

En relación con la remuneración que se podría pactar por la entrega de precisos productos dentro de un contrato por parte de la administración, esta Dirección ha insistido en los límites para ligar la remuneración de tales contratos con los recaudos obtenidos. Lo anterior, en consideración a que si la gestión tributaria indelegable está reservada exclusivamente a la administración y es este tipo de gestión la que explica los valores recaudados distintos del recaudo vegetativo (el cual es explicado sólo por la voluntad del contribuyente), entonces resulta, desproporcionado y cuestionable la existencia de una remuneración de contratista atada al recaudo. No parece ni racional ni razonable que a un contratista, que debe limitar su participación a la provisión de precisos productos, se le remunere teniendo en cuenta el recaudo de la entidad territorial. El producto o servicio preciso debería ser susceptible de cuantificarse individualmente considerado.

 

De hecho, vuelve a aprovecharse este espacio para llamar la atención sobre contratos, que independientemente de su denominación, han debido restringirse a la provisión de puntuales bienes o servicios, pues, además de una cuestionable remuneración en consideración al recaudo, han afectado una pluralidad de vigencias fiscales. Así, estamos en presencia de contratos que materializan gastos de funcionamiento afectando decenas de vigencias fiscales.

 

Todo lo anterior también se puede aplicar a los contratos de interventoría de las concesiones tributarias cuando la remuneración del contratista también se establece como porcentaje de recaudos, toda vez que en este supuesto resulta evidente la inexistencia de relación entre el producto entregado por el contratista (intervención del contrato de concesión) y el sistema de determinación de los honorarios. 

 

Atentamente,  

 

LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES

Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial

Dirección General de Apoyo Fiscal

 

 


[1] Ver artículo 74 de la Constitución Política y artículos 583, 693, y 729 del Estatuto Tributario Nacional

 

[2] Sentencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Hector J. Romero Díaz en Bogotá el veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004). Ref.: 660012331000-1999-0902-01. No. 13255. Sociedad Compañía Pintuco S.A. contra Municipio de Desquebradas. Impuesto de industria y comercio: años 1996 y 1997.

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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