Tesauro
Inicio 
 
TEMÁTICA
 
Normas Generales
Capacidad
Procedimientos
Perfeccionamiento
Ejecución
Equilibrio
Nulidades
Liquidación
Responsabilidad
Controversias
Tipología
Régimen especial
 

Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

   

 

       {§-0001}    JURISPRUDENCIA 

 

ARRENDAMIENTO Y CONCESIÓN

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).- 2.5.3 Elementos característicos y régimen jurídico de los contratos de arrendamiento y de concesión.

 

Con fundamento en tales conclusiones, debe ahora examinarse cuáles son los elementos que estructuran los tipos contractuales del arrendamiento y de la concesión, a efectos de dilucidar si el contenido de las estipulaciones del varias veces mencionado contrato No. 002 de 1994 permiten encuadrarlo en una u otra de dichas categorías o, incluso, si el referido negocio jurídico concreto supuso la celebración de un contrato atípico e/o innominado, en los términos expuestos.

 

2.5.3.1 El contrato de arrendamiento.

 

El de arrendamiento es un contrato en el cual las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1973 del Código Civil.

 

Como se aprecia, el tratamiento que el ordenamiento civil dispensa a este tipo contractual se caracteriza por conferirle unos alcances similares a los que le eran propios en el derecho romano, en el cual fue entendido como toda locatio conductio, tanto referida a cosas (locatio conductio rei) como a servicios (locatio conductio operarum) o a obras (locatio conductio operis); empero, en el tráfico jurídico contemporáneo la voz arrendamiento se circunscribe solamente a las cosas, pues el régimen jurídico de los demás servicios se ha independizado ─caso de los que emanan de la fuerza humana, los cuales han abandonado la regulación civilista para ser normados por disposiciones especiales y de orden público o de los demás servicios que también han pasado a ser desarrollados por disposiciones autónomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporte─, por manera que la noción actual de arrendamiento sólo comprende el acuerdo por cuya virtud las dos partes se obligan recíprocamente, una de ellas a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho goce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar ─artículo 1974 C.C.─.

 

De acuerdo con tal definición, puede afirmarse que son características del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no pueden cumplirse instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.

 

El análisis de su regulación legal, como lo ha sostenido esta Sala, permite inferir que son elementos esenciales de esta modalidad contractual, los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien; (ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes; a este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado lo siguiente:

 

“La definición que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio. En el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.

 

Así, el pago de un precio por una de las partes a la otra, sin que quien lo hace reciba contraprestación alguna, convertiría el acto jurídico en una donación, por ejemplo, pero en ningún caso podría configurar un contrato bilateral, conmutativo, temporal, de ejecución sucesiva y oneroso como lo es el de arrendamiento. A su turno, la concesión del uso o goce de una cosa sin contraprestación económica, estructuraría un contrato no ya de arrendamiento sino un típico comodato o préstamo de uso” (Se subraya y destaca).

 

De otro lado, si bien se ha entendido de manera generalizada que el arrendamiento es un negocio meramente de administración ─es decir, un tipo de negocio en el cual el derecho implicado, especialmente el de propiedad, no se transmite, ni se grava o limita, sino que simplemente supone el ejercicio de las facultades de uso o de goce, de mejoramiento o de conservación del bien─, en algunas ocasiones puede considerársele como un verdadero negocio de disposición ─esto es, aquel que conlleva enajenación o gravamen de un derecho patrimonial─; así pues, siempre que el arrendamiento se reduce a una vinculación de corto tiempo entre arrendador y arrendatario, se tratará de un negocio de administración; en cambio, cuando el arriendo se extiende por más de cinco años, la regulación que del tema efectúa el Código Civil da lugar a entender que se trata de un verdadero negocio de disposición[70] e, incluso, que se trata de uno de los casos en los cuales el arrendamiento da lugar a que la relación material del arrendatario con la cosa arrendada constituya un auténtico derecho real[71]; lo expuesto ─es decir, que el negocio será de disposición─ también ocurriría cuando junto con el arriendo “se otorgan amplias facultades de uso y disfrute, como las de mejorar la cosa por parte del arrendatario [caso en el cual el arrendamiento], es negocio de disposición y no de mera administración”.

 

De la amplia regulación legal que el ordenamiento jurídico colombiano realiza de este tipo contractual, interesa referirse, a los efectos del asunto sub examine, a las tres principales obligaciones que del arrendamiento se derivan para el arrendador: (i) la de entrega material de la cosa, la cual traslada la tenencia o posesión en nombre ajeno del bien arrendado; (ii) la de mantenimiento de la cosa en estado de servicio, es decir, en el mismo estado en el cual la entregó, durante la totalidad del plazo contractual, obligación de la cual se deriva para el arrendador la necesidad de efectuar “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden al arrendatario” ─artículo 1985 C.C.─, en relación con lo cual ha señalado la jurisprudencia de esta Sala:

 

“Una de las obligaciones del arrendador es la de mantener la cosa que arrienda en estado de servir para el fin del contrato (art.1982 c.c.) y para mantenerla en buen estado debe hacer “todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario”. Se entiende por reparaciones locativas aquellas que según la costumbre son de cargo del arrendatario y son, sobre todo, aquellas que corresponden al deterioro causado por su culpa o la de sus dependientes. En ese orden de ideas, se distinguen dos tipos de reparaciones: aquellas que le corresponden al arrendador denominadas necesarias y las locativas, que están a cargo del arrendatario” (subraya la Sala).

 

Y, finalmente, (iii) la obligación de evitar, impedir o hacer cesar turbaciones al derecho de disfrute de la cosa por parte del arrendatario, corolario de la circunstancia consistente en que el arrendador es propietario o tiene algún derecho sobre la cosa que lo autoriza para arrendarla y para garantizar que el arrendatario no será perturbado en dicho goce; ésta es una garantía que trasluce la regla, de alcance más general, en virtud de la cual la cosa entregada debe servir para el destino natural que se pretende satisfacer, lo cual comprende tanto que la cosa no tenga vicios que la hagan inepta para el fin del contrato, como que el arrendatario no será perturbado en su goce por hechos del arrendador o de terceros. En relación con este extremo, se ha sostenido lo siguiente:

 

“La facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de darle un goce para sí, para las personas señaladas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la convención. De tal manera, quien celebra un contrato de arrendamiento, se entiende que es para usarlo directamente él, salvo, obviamente, estipulación en contrario” (subraya la Sala).

 

“Entre el arrendamiento de cosas y la venta existen varios puntos de contacto, tantos que alguien ha considerado que el contrato de arrendamiento no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien. Es así como, efectivamente, sucede que, al igual que en el contrato de venta, en el arrendamiento se dan dos elementos esenciales iguales, que son una cosa y un precio; y que, como ocurre en el contrato de venta, también en el de arrendamiento se da el fenómeno del saneamiento, en las mismas modalidades que en la venta, es decir, tanto el saneamiento por evicción, como el saneamiento por vicios redhibitorios. Inclusive media entre los dos contratos tanta relación, que en más de un caso puede suceder que normas propias del contrato de venta sean ampliables, por mandato de la ley misma, al contrato de arrendamiento de cosas; o que normas del contrato de arrendamiento sean la reproducción casi exacta de normas del contrato de venta. Como ejemplo pueden citarse los arts. 1976, 1979 y 1980” (subrayas fuera del texto original).

 

En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual del arrendamiento son los siguientes: (i) la entrega que de un bien efectúa el arrendador al arrendatario, para el goce o uso exclusivo por parte de éste, con la consecuente obligación para aquél de asegurar dicho uso o goce en cabeza del arrendatario, manteniendo la cosa en estado de servir a su destinación natural y libre de perturbaciones originadas en el arrendador mismo o en terceros, de un lado y, de otro, (ii) el pago de un precio por el uso o goce del bien arrendado.

 

2.5.3.2 El contrato de concesión.

 

La concesión es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una concreta forma de colaboración de los particulares para con el Estado, en especial con el fin de que éstos puedan explotar económicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a él asignado por el Constituyente o por el Legislador mediante la vinculación del patrimonio particular a la consecución de fines de interés general para cuyo propósito los recursos presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de allí derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesión de un bien u obra pública y la concesión de servicio público.

 

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 expedida en el año de 1993, al recoger la evolución normativa en relación con la materia[78], de manera general define el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público; en ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden ─artículo 32, numeral 4°[79]─.

 

En otras palabras y como en precedente ocasión lo ha expresado la Sala, por virtud de la concesión una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal; en la doctrina, asimismo, se han formulado multiplicidad de conceptualizaciones respecto del tipo contractual en comento; entre ellas puede hacerse alusión a la que ofrece Gastón Jèze, para quien “por el contrato de concesión de un servicio público, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la forma establecida por la administración en el acto de concesión” la que al referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que

 

“(E)l término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo. Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales.

 

La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término “concesión”, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”.

 

Prácticamente todas las definiciones hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal ¾en sentido amplio¾ que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración y, de otro, las condiciones en las cuales esta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etcétera; en otros términos, se trata de una modalidad contractual según la cual:

 

“… sólo en virtud de una normativa previa y expresa, la Administración del Estado puede entregar o cometer a un particular la construcción y/o mantenimiento de una obra (...) y concederle su explotación ulterior, facultándolo temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como medio de financiar el costo de aquella”.

 

Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar; (iii) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público; de forma más esquemática, se ha efectuado la siguiente caracterización del tipo contractual en comento, con base en la definición del mismo contenida en el antes citado artículo 32-4 de la Ley 80:

 

«a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública.

 

b. El particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga.

 

c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública.

 

d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público.

 

e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario.

 

f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación.

 

g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

 

Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato».

 

También la jurisprudencia constitucional ha perfilado los rasgos distintivos del contrato de concesión, en los siguientes términos:

 

“De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características:

 

a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona - concesionario-;

 

b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público.

 

c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público;

 

d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio.

 

Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública).

 

e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización.

 

Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido.

 

f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

 

g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato.

(…)

La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.

 

Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a ésta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista. En relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión”.

 

Del conjunto de características referidas, la Sala efectuará algunas precisiones adicionales en relación con tres de ellas, por estimarlas de singular importancia a efectos de desatar el presente litigio: (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión; (ii) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales y, finalmente, (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, circunstancia ésta que conduce a identificar el de concesión como un auténtico negocio financiero.

 

En relación con (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, según se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público o a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal; la primera modalidad en referencia, esto es, la concesión de servicio público tiene lugar cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; la segunda, la concesión de obra pública es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la Ley 105 de 1993, cuyo artículo 30, al disciplinar la concesión de obra pública, previó que “[B]ajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retorno al (sic) capital invertido”; se ha señalado que el elemento diferencial de este contrato

 

 “… no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento. Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública”.

 

Y la tercera modalidad de concesión en referencia, la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público ─sea fiscal o de uso público─, comoquiera que puede “ser objeto de concesión cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesión”[89].

 

No obstante lo anterior, la Sala igualmente ha indicado que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres posibilidades enunciadas, pues así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley ─artículo 2º ordinal 3 ley 80 de 1993─,

 

“… la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.

 

En efecto, si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas.

 

En este orden de ideas, el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público…” (énfasis añadido).

 

Por cuanto atañe a (ii) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales, la Sala ha señalado que las características de estos contratos, que de suyo implican una delegación de las facultades de la Administración Pública al concesionario ─concesión de servicio público─ y el otorgamiento de derechos y prerrogativas respecto del uso de bienes públicos ─concesión de bien público─, hacen que las facultades administrativas de dirección y control del contrato no sean simplemente las mismas que se ejercen en los demás contratos estatales sino que, tratándose del de concesión, “el especial interés público que involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica no sólo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión…”.

 

Y en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha expresado la jurisprudencia:

 

“La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión, consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas” (énfasis añadido).

 

Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto ─obra pública, servicios públicos, etcétera─ por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente ─o autorización de recaudo o pago directo─ de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

 

La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio”; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos.

 

En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado ─equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra─, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido.

 

Consustancial, por consiguiente, al concepto de concesión, resulta que el concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida, el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente, la cual usualmente provendrá de la explotación económica del objeto de la concesión, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio, por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra y, de esta forma, igualmente se garantice la obtención de las utilidades lícitas que lo movieron a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.

 

Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión ─artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993─, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por “cuenta y riesgo del contratista”, expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un álea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario impidiéndole a éste reclamar, frente a cualquier tipo de circunstancias, por la ocurrencia de hechos sobrevivientes, previstos o no, que pudieren afectar la ecuación económica del contrato. La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión, entonces, se verá atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual.

 

En realidad, los riesgos que por definición legal asume el concesionario en atención a la especial naturaleza del contrato de concesión y a su tipificación, dicen relación, principalmente, con la obligación de conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución del objeto pactado, aunque también se extienden, por vía de ejemplo, en la concesión de obra y cuando el diseño corre por cuenta del concesionario, a la determinación de las cantidades de la misma requeridas para la ejecución del objeto contractual, por manera que constituirán un riesgo a cargo del concesionario las variaciones técnicas o cuantitativas que se verifiquen en el curso de la ejecución del negocio y que eventualmente pudieren causar un mayor costo de construcción.

 

De todas formas, las anteriores premisas deben tomarse en consideración apenas en línea de principio, como punto de partida, sin que devengan inmodificables, se insiste, en la negociación propia de cada contrato de concesión en particular.

 

En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión ─sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes─ son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio; (ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” ─artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993─ y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato. 

[70] Ello en consideración a que cuando el arrendamiento constituye apenas un negocio de administración ordinario ─de corta duración, que no supone una acentuada limitación del derecho del propietario sobre la cosa─, puede ser libremente celebrado por los administradores de bienes ajenos; por ello el tutor o el curador pueden arrendar los muebles e inmuebles del pupilo, sin necesidad de licencia judicial. En cambio, los contratos de arrendamiento de inmuebles por períodos superiores a cinco años, tratándose de predios urbanos o a ocho, en relación con los rústicos, se encuentran prohibidos a voces de lo normado por el artículo 496 C.C., previsión armónica con la incluida en el artículo 304 ibídem, que prohíbe a los padres, respecto de los bienes del hijo, celebrar “arriendo por largo tiempo”, circunstancia que contrasta con la regla en virtud de la cual los representantes legales pueden celebrar toda clase de negocios jurídicos que sólo sean de administración, sin necesidad de autorización judicial ─artículos 295, 297, 480, 481, 490, 495, 497 y 498 C.C., entre otros─, mientras que no pueden celebrar negocios de disposición de inmuebles sino previa licencia conferida por el juez ─artículos 303, 304, 483 a 489 y 491 a 496 C.C.─. La doctrina ha explicado los orígenes de esta regulación de la siguiente manera: “Las dos normas citadas del Código (496 y 304) tienen sus antecedentes en el más antiguo derecho francés. POTHIER enseñaba que un arrendamiento por más de nueve años era acto de disposición, que confería al arrendatario un derecho real, un jus re. Se estima que cuando el propietario se desprende por largo tiempo del uso de la cosa, está señalando una acentuada limitación a sus facultades de disposición, pues mientras se encuentre pendiente el contrato de arriendo, no puede vender ni enajenar. De esta manera está realizando un acto que sale del giro ordinario de la una administración ordenada. En Francia, los autores estiman que el arrendamiento por más de nueve años “tiene, para el propietario del bien, particular significación de gravedad, ya que puede constituir, para lo futuro, una molestia y una traba al ejercicio normal de su derecho de disposición” ─HAMEL (en PLANIOL y RIPERT), ob. cit., t. X, num. 450. JOSERRAND, ob. cit., t. II, num. 1181, dice al respecto que los arrendamientos hasta por nueve años se miran como actos de pura administración; por más de nueve años, vienen a ser considerados como actos de disposición, porque comprometen el futuro por un largo período…─. El Código Civil colombiano conservó la vieja tradición, pero la modificó al señalar un límite de cinco años para los inmuebles urbanos y ocho para los bienes rústicos…” (subraya la Sala). Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, De los contratos, Tomo IV, séptima edición, Temis, Bogotá, 1988, pp. 212-213.

[71] Cuestión compleja ha sido la consistente en determinar si la relación material del arrendatario con la cosa arrendada constituye un derecho personal o uno real. Quienes defienden la primera postura afirman que las características de los derechos reales son dos: la relación directa del titular con la cosa, de un lado y, de otro, los efectos erga omnes de esa relación. Sin embargo, ninguna de esas dos peculiaridades concurren tratándose de la situación del arrendatario ─sostienen los valedores de esta tesis─, pues, en primer lugar, éste no se encuentra en una relación directa con la cosa y el uso y disfrute del cual es titular no constituye más que una consecuencia de la obligación en la cual se encuentra el arrendador de mantenerle en goce frente a todos y, en segundo término, se afirma que el arrendatario sólo puede hacer valer su derecho frente al arrendador. Por su parte, quienes critican el referido enfoque señalan que el mismo deforma la naturaleza propia de los derechos personales, toda vez que éstos suponen un vínculo entre personas y en el caso en cuestión se trata de calificar la relación material que el arrendatario establece con la cosa arrendada; además, explican que debe eliminarse la falsa disyuntiva de acuerdo con la cual toda relación jurídica con las cosas o es un derecho real o es uno personal, pues en realidad las relaciones materiales que el hombre establece con las cosas pueden ser de distinta naturaleza: algunas constituirán derechos reales y otras apenas situaciones jurídicas de carácter real de índole diferente a aquéllos. Así pues, la relación material del arrendatario con el bien arrendado le permite defender su situación frente a los actos de despojo provenientes de terceros o del propio arrendador ─artículo 984 C.C.─; rechazar todas las perturbaciones provenientes de los vecinos; exigir indemnizaciones de perjuicios, etcétera, de suerte que no cabe sostener que el arrendatario es un tenedor autómata de la cosa y que quien conserva todos los derechos de señorío sobre ella es el arrendador, pues se trata de una verdadera situación material que atribuye trascendentes potestades jurídicas a ser ejercidas directamente por el arrendatario, sin la necesaria intervención del arrendador, es decir, no se trata de un derecho personal, sino de una situación jurídica de carácter real que, además, en algunos casos bien puede estimarse que constituye un auténtico derecho real: (i) cuando el contrato de arrendamiento se celebra mediante escritura pública debidamente inscrita en el registro de instrumentos públicos ─artículo 2020 C.C.─ y (ii) cuando el arrendamiento versa sobre inmuebles urbanos, por más de cinco años o rurales, por más de ocho; “Las demás relaciones de arrendatarios con la cosa son simples situaciones jurídicas de carácter real; no alcanzan a configurar un verdadero derecho real, especialmente en los arrendamientos de corto tiempo (como seis meses, un año)”. Sobre el tema, véase VALENCIA ZEA, Arturo, Derecho Civil, De los contratos, cit., pp. 213-220.

 [89] Idem. La doctrina ha explicado los elementos diferenciales entre el contrato de concesión de obra, de concesión de servicios públicos y el de obra pública, en los siguientes términos: “En el contrato de obra pública el contratista simplemente ejecuta la obra y recibe el precio, con lo cual queda terminado el vínculo contractual. En la concesión de obra pública, el concesionario construye la obra y luego, durante un tiempo, tiene a su cargo la percepción de los derechos por su utilización. Finalmente, en la concesión de servicio público el concesionario tiene que organizar el servicio y hacerlo funcionar y cuando se requiere la construcción de una obra, ésta constituye solamente un aspecto secundario, aunque importante, de la concesión del servicio, y por lo tanto queda englobado en esta”. Cfr. SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, pág. 121. El mismo autor ─op. cit., p. 16.─ explica las diferencias entre la concesión de uso de bienes públicos y la de servicios públicos, en los siguientes términos: La concesión de uso de bienes públicos es la que tiene por objeto permitir la utilización especial y más o menos exclusiva de dichos bienes. Se diferencia de la concesión de servicio público en su objeto. El punto es claro. Pero ambas están muy vinculadas, porque la mayor parte de las concesiones de servicio público requieren la utilización especial de bienes de dominio público y por ello envuelven también una concesión de esta clase.” Para Rufián Lizana, por su parte, “la concesión de obras públicas es una suerte de combinación entre el contrato de obra y la concesión de servicios, por el cual el privado se compromete a financiar y a realizar una obra nueva, a conservarla o repararla y a explotarla y la remuneración proviene del producto de la explotación de la obra. No obstante, en alguna medida puede ser también una concesión de uso público puesto que el privado puede recibir instalaciones existentes, por las que puede realizar un pago a la Administración, y financia y realiza su renovación y las utiliza para proporcionar un servicio, siendo remunerado por la venta de ese servicio”. Cfr. RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 17-18.

       {§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CONCESIÓN Y ARRENDAMIENTO

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005). Radicación número: 66001-23-31-000-1995-02930-01(14291).- 2. Régimen jurídico y naturaleza del contrato celebrado: 

 

Por otra parte, como se ha expresado, el contrato celebrado entre las partes del proceso fue denominado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ESTACIÓN DE SERVICIO TERMINAL”, y en su cláusula primera se estipuló que su objeto consistía en la entrega de un lote en arrendamiento, por parte de la sociedad Terminal de Transportes de Pereira S.A., al señor Ovidio Echeverri. Adicionalmente, en la cláusula tercera, se previó que el canon de arrendamiento mensual sería de $125.000.oo, y que sería incrementado anualmente en un 10%.

 

Sin embargo, en la misma cláusula primera, se expresó que en el lote debía adelantarse la construcción de una estación de servicio, y en la cláusula séptima se dispuso que el valor de la misma sería sufragado por ovidio Echeverri. Se estipuló, además, que las mejoras construidas serían de propiedad de éste último, durante el tiempo de duración del contrato, y que, a su terminación, pasarían a ser de propiedad de Terminal de Transportes S.A., la cual no estaría obligada a reconocer suma alguna por ese concepto. Se exceptuaron, únicamente, los surtidores y avisos, que serían entregados por CODIMOBIL a Echeverri en comodato, y devueltos a aquélla posteriormente.

 

Así las cosas, resulta evidente para esta Sala que el contrato celebrado no correspondía a la descripción típica del arrendamiento, en cuanto su objeto no era la concesión del goce del inmueble, sino la construcción de una obra pública, por el sistema de concesión. En efecto, el señor Ovidio Echeverri se obligó a construir una estación de servicio, destinada a la comercialización de derivados del petróleo, a cambio de una remuneración que, en el caso concreto, sin bien ello no se hizo explícito, consistió en el derecho a cobrar las tarifas respectivas a los usuarios de la misma estación, por el término de 12 años, y con la obligación de entregar a la entidad pública, a su vencimiento, la obra construida.

 

Al respecto, debe precisarse que no cabe duda alguna de que la construcción de la estación de servicio constituía una típica obra pública, ya que la misma estaba destinada a la prestación de un servicio público. En efecto, conforme al artículo 212 del Decreto 1056 del 20 de abril de 1953, por el cual se expidió el Código de Petróleos, el transporte y la distribución del petróleo y sus derivados constituyen un servicio público. En el mismo sentido, el artículo 1º de la Ley 39 de 1987 dispone que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo tiene tal carácter.

 

Se concluye, entonces, que el contrato que ocupa a la Sala, en el presente caso, debía regirse por los artículos 81 y siguientes del Decreto 222 de 1983, que regulaban el contrato de obra pública, y, especialmente, por los artículos 102 a 104 del mismo decreto, que se referían a los contratos de obra pública por el sistema de concesión. Se observa, además, que la cláusula contenida dicho contrato, referida a la determinación de los bienes que, sin reconocimiento de indemnización alguna, debían pasar a ser propiedad de la entidad contratante, a la terminación del contrato por vencimiento del plazo, constituye una de las estipulaciones obligatorias expresamente previstas en el artículo 104 citado para el último contrato mencionado. Por lo demás, la previsión referida al aplazamiento del inicio del contrato y, por lo tanto, del surgimiento de la obligación de pagar el primer “canon” muestra claramente que no se estaba remunerando el goce del bien, cuya entrega, en cambio, no se condicionó de ninguna manera. 

 

Volver a tema

 

 
 
NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
INFORLEX SAS ©
Derechos Reservados
Álvaro Darío Becerra Salazar
MMX - MMXV