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CONCEPTO D.A.F.                 

 

7.2

033460-29-11-07

 

Bogotá D.C.

 

Doctor

LUÍS MIGUEL DOMÍNGUEZ GARCÍA

Subsecretario General

Secretaría General

Alcaldía Mayor

Carrera 8 No. 10 - 65

Bogotá, D.C.

 

Asunto: Rad. 1-2007-062290

Tema: Contribución contrato de obra pública, ley 1106 y decreto 3461 de 2007

 

Respetado Doctor:

 

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número 1-2007-062290, presenta las siguientes preguntas, después de exponer las circunstancias en que se funda:

 

“[…]

PREGUNTA No. 1:

 

En el entendido [sic] que el contrato No. 001-2005 de obra pública por el Sistema de Administración Delegada se suscribió el 29 de diciembre de 2005 como resultado de un proceso licitatorio iniciado en 2005. Se encuentra exento de la contribución señalada en la citada norma?

 

PREGUNTA No. 2:

 

En el citado contrato quedó expresamente señalada la suma que corresponde al valor del contrato y al valor de la obra. El valor del contrato corresponde únicamente a los honorarios pactados con el administrador delegado. Con fundamento en lo anterior debemos contemplar como base gravable el valor de los honorarios del administrador delegado? el valor de la obra? o ambos, y en cualquier caso especificar por qué.

 

PREGUNTA No. 3:

 

Como el inciso primero del decreto 3461 de 2007 reglamenta y fija a partir de que [sic] momento se causa el gravamen “… se suscriban como resultado de licitaciones o procesos de selección abiertos a la recepción de ofertas con posterioridad al 22 de diciembre de 2006…..” y este contrato a que nos hemos referido no se encuentra dentro de este marco, debemos entender que las adiciones siendo accesorias al contrato principal, tampoco están sujetas al gravamen aun se hayan suscrito con fecha posterior a la anteriormente señalada?

 

PREGUNTA No. 4:

 

En la Ley 1106 de 2006, artículo 6° se indica que “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes…”.

 

El decreto reglamentario en el inciso señala “Las adiciones en valor a todos los contratos a que se refiere el artículo 6°…”.

 

Para efectos de la aplicación de la norma las definiciones de adición en contrato o contratos de adición, corresponden a diferentes situaciones jurídicas. Como se interpreta esta diferencia y cual [sic] sería su incidencia en la aplicación de la norma desde el punto de vista tributario.

[…]”

 

Para iniciar conviene poner de presente que dentro de las funciones que presta la Dirección General de Apoyo Fiscal, en los términos del Decreto 4646 de 2006, no está comprendida la solución directa de problemas específicos. De conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. 

 

Consideraciones

  

1. Para establecer si un contrato de obra causó o no la contribución sobre contratos de obra pública antes de la entrada en vigencia de la ley 1106 de 2006, es necesario verificar si se encuentra dentro de los aspectos materiales del hecho generador contenido en el artículo 37 de la ley 782 de 2002, norma que preveía:

 

“Artículo 37. El artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedará así:

 

Artículo 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

 

Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deba construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas.

 

Parágrafo 1o. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

 

Parágrafo 2o. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación.

 

Parágrafo 3o. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.” 

 

2. En lo que atañe con el segundo interrogante, inferimos que se pregunta a propósito de la base gravable de la contribución sobre contratos de obra pública en los supuestos en que la contratación se realice a través de la administración delegada.

 

Para abordar el análisis de este punto, el referente normativo forzoso es el inciso 1° del artículo 6 de la ley 1106 de 2006, que modificó el artículo 37 de la ley 782:

 

“Artículo 6o. De la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones. El artículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

 

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

[…]” (Se resalta y subraya)

 

La lectura de la norma permite concluir que el legislador se ocupó de estructurar la base gravable a partir del valor del contrato, que en el caso de la administración delegada, en nuestro sentir, serán los honorarios del contratista; en otras palabras, véase como la base de este gravamen no se estructuró a partir del valor de la obra sino del contrato mismo. 

 

3. Tomando nuevamente el inciso 1° del artículo 6 de la ley 1106, se considera que el aspecto material del hecho generador tiene dos supuestos: (i) suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público y (ii) celebrar contratos de adición al valor de los existentes.

 

En este contexto, no se perciben como aspectos materiales que tengan una relación de principal- accesorio, sino que se trata de supuestos con total autonomía; es más, el legislador estableció expresamente que la adición a los contratos existentes generaba el tributo. Así las cosas, independientemente de que el contrato inicial no haya causado la contribución, sus adiciones sí lo harán después de la entrada en vigencia de la ley 1106. 

 

4. Al respecto, esta Dirección comprende la confusión de la redacción del inciso 1° del artículo 6 de la ley 1106 de 2006, toda vez que existe una diferencia entre contrato de adición y adición de contrato; esta dificultad está dada porque al principio el legislador señaló como aspecto material la celebración de “contratos de adición al valor de los existentes”, y al final, en la previsión respecto de la base, estableció “de la respectiva adición”.

 

Con motivo de lo anterior, en el decreto reglamentario 3461 de 2007 se aclaró el punto, en el sentido de que lo gravado es tanto la adición a contratos (que es una modificación a un contrato inicial) como el contrato de adición (que es un nuevo contrato)[1].

 

 

Atentamente,

  

LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES

Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial

Dirección General de Apoyo Fiscal

 

AM

 


[1] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, 15 de julio de 2004, Radicación número: 76001-23-31-000-2002-1164-02(AP), Referencia: ACCIÓN POPULAR

 

 
 
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