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Esta página contiene dos (2) jurisprudencias

 

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO DE COMODATO 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERA PONENTE: SUSANA MONTES DE ECHEVERRI, BOGOTÁ, D.C.,JULIO VEINTICUATRO(24)DE DOS MIL TRES (2003), RADICACIÓN NÚMERO: 1510.- El profesor José Alejandro Bonivento Fernández en su obra "Los principales contratos civiles", señala sobre los antecedentes de este contrato:

 

“Desde el Derecho Romano es conocida la figura del préstamo de uso. Surgía cuando entre amigos o vecinos se entregaba una cosa no consumible para que usaran de ella, a título gratuito, con la obligación de restituirla. Revestía el carácter de "intuito personae".

 

Tanto el Código Napoleónico, como el Código Civil Chileno, acogieron, en su esencia y forma el comodato tal como lo regló el Derecho Romano. Por su parte, nuestro Código Civil, en su artículo 2200, siguió esa trayectoria definiéndolo como el contrato en que "una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo a restituir la misma especie después de terminar el uso".

 

Lo anterior para significar que desde sus orígenes el contrato de comodato tuvo por objeto la transferencia del derecho al uso y al goce del bien al comodatario, cuyo ejercicio conlleva, salvo disposición en contrario, el derecho de éste a percibir los frutos naturales o civiles que se generen durante el mismo, tal y como se explica más adelante.

 

La Sala en diferentes oportunidades se ha pronunciado sobre las características del contrato de comodato, por cuanto esta figura, de conformidad con la legislación vigente, ha sido utilizada como un instrumento de cooperación entre las diferentes autoridades públicas y, en materia de cultura, como un instrumento para impulsar programas de interés público desarrollados por personas naturales o jurídicas sin animo de lucro.

 

Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, mantenimiento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el Estado tiene para su manejo directo.

 

La ley 9 de 1989, en su artículo 38, señala claramente la viabilidad jurídica de este tipo de contrato y los límites que se deben tener en cuenta al momento de su celebración: “ARTICULO 38. Las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y las demás que puedan asimilarse a las anteriores, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.

 

Los contratos de comodato existentes, y que hayan sido celebrados por las entidades públicas con personas distintas de las señaladas en el inciso anterior, serán renegociados por las primeras para limitar su término a tres (3) años renovables, contados a partir de la promulgación de la presente ley".

 

La Sala retoma algunos aspectos analizados en consultas anteriores sobre las características del contrato en comento y precisa lo siguiente con el fin de comprender el alcance de esta figura:

 

El comodato se clasifica dentro de los denominados contratos traslaticios del uso y disfrute de un bien. De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, las entidades estatales están facultadas para celebrar este tipo de contrato regulado por el derecho privado, observando los límites señalados en normas especiales sobre la materia, en cuanto al tiempo máximo de duración y la destinación o uso que debe darse al bien.

 

Cuando el contrato de comodato se celebre entre una entidad estatal y una entidad privada sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, se requiere que los programas que se pretendan fomentar con dicho contrato, tengan una relación de medio a fin con los planes y programas de la entidad comodante, acorde con lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política y los decretos 777 y 1403 de 1992.

 

Del texto del artículo 2200 del Código Civil se desprende como característica de la esencia del contrato "la gratuidad" en el uso de los bienes objeto del comodato.

 

Esto es, tal y como lo expresa el profesor Bonivento Fernández, que “el uso y goce que se proporciona es sin contraprestación. Hay una intención liberal por parte del comodante, que es la parte que se grava. Por eso, la definición de comodato recoge con exactitud esta característica. Si el comodatario por el uso se obliga a una contraprestación desaparece el contrato y se convierte en otro negocio jurídico, de acuerdo con el querer o intención de las partes."

 

Sobre la destinación de los recursos derivados de la explotación del bien dado en comodato, resulta pertinente citar un caso analizado por la Sala a propósito de la ley 58 de 1945, que contemplaba la posibilidad de celebrar contratos de comodato sobre bienes de uso público entre la Nación, un departamento, un distrito o un municipio, con la Sociedad de Mejoras Públicas:

 

“La contraprestación que ésta garantiza será el uso y el manejo del bien dentro de las condiciones especiales que se le exijan y, además, las utilidades o beneficios que perciba "* sólo podrán invertirse en la realización de aquellos fines para que fueron creadas y que se encuentran expresados en la ley o en los estatutos” (ley 58 de 1945 artículo 3o. Parágrafo).

 

"De tal manera que nada impide que se utilice el contrato de comodato, regulado en el título XXIX del Libro Cuarto del Código Civil y cuya viabilidad en estos eventos está autorizada en el artículo 38 de la ley 9a. de 1989. Además, la ley 58 de 1966 es una ley de carácter especial que permite entregar bienes públicos a las sociedades de mejoras públicas. Esta ley no fue derogada ni modificada por la ley 80 de 1993 y, por tanto, su carácter especial permite que estos eventos de contratación estatal estén regidos por las normas generales del Código Civil.".

 

El contrato de comodato participa, además de la gratuidad, de las siguientes características: a) Es real: si no hay entrega no puede hablarse de comodato. b) Es unilateral : perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario. c) Es principal: no necesita de otro acto jurídico para existir, y d) Es nominado: está plenamente definido en el régimen civil.

 

Ahora bien, y como quiera que uno de los puntos centrales de la consulta versa sobre la naturaleza de los recursos que se derivan de la explotación del bien dado en comodato, llama la atención la Sala, sobre el alcance de los derechos transferidos al comodatario.

 

Entonces, cabe preguntarse, ¿Qué significa trasladar "gratuitamente" el uso y el goce del bien mueble o inmueble del comodante al comodatario? Puede jurídicamente, en un típico contrato de comodato, interpretarse que los frutos civiles del bien son del comodante?.

 

La respuesta, en concepto de la Sala, debe revisarse a la luz de los conceptos de uso y goce propios del Derecho Civil. El profesor Arturo Valencia Zea, al analizar los atributos del derecho de propiedad, señala:

 

“El titular o propietario puede sacar de la cosa todas las ventajas posibles, ya que ejerce un poder pleno sobre ella (plena in re potestas). Tradicionalmente, ese señorío se ha caracterizado por tres atributos:

 

 a) poder de usar la cosa, servirse de ella: sembrar un campo, habitar una casa;

 

b) poder gozar de la cosa, o sea, percibir los frutos y utilidades que suministra, ya directa o indirectamente: arrendar una finca, recoger una sementera (...)".

 

 c) poder disponer de la cosa, ya sea materialmente, trasformándola en otra o destruyéndola, ya jurídicamente, haciendo tradición del mismo derecho de propiedad a otra persona, o constituyendo sobre la cosa otros derechos reales como el usufructo, una servidumbre, una prenda o una hipoteca; por último, defendiendo judicialmente su derecho, mediante el ejercicio de acciones civiles ".

 

Así las cosas, como quiera que en el contrato de comodato el propietario de un bien transfiere en ejercicio de su facultad de libre disposición, el derecho al uso y goce del mueble o inmueble al comodatario, entiende la Sala que transfiere, salvo pacto expreso en contrario, el derecho a servirse del bien y a percibir los frutos derivados de su explotación en forma gratuita.

 

Adicionalmente, es importante mencionar, que nuestra legislación no contempla ningún tipo de prohibición o limitación en cuanto a los derechos del comodatario, distinta a la del tiempo de duración, el tipo de personas con las que es viable la celebración de contratos de comodato por parte de las entidades estatales (artículo 38 de la ley 9 de 1989) y la obligación de devolver el bien al término del contrato. Y no tienen por qué existir otras limitaciones en la medida en que la propiedad pública y la naturaleza del bien (fiscal o de uso público), permanecen inmutables.

 

Igualmente, no sobra advertir que, aunque en principio, de conformidad con lo previsto en el artículo 718 del Código Civil, "Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales", ello opera en los términos del artículo 716 del mismo Código, “sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario".

 

Obligaciones del comodatario

 

De acuerdo con lo expuesto en el aparte anterior, debe precisarse que las obligaciones que surgen para el comodatario se limitan a las siguientes: a) Usar el bien en los términos y condiciones convenidas en el contrato. b) garantizar su conservación y, c) restituir el bien mueble o raíz al vencimiento del término pactado.

 

De lo anterior se desprende para el comodatario la obligación de asumir ciertas cargas inherentes (según el respectivo contrato), tales como, el mantenimiento del bien, la obtención de los seguros requeridos para amparar los bienes adecuadamente, asumir el costo de la vigilancia del mismo y, en general, los costos de administración para garantizar el uso adecuado del bien.

 

Por tanto, si del análisis de las prestaciones que se pacten en el contrato se deduce que nace para el comodatario una obligación que implique el pago de un "precio " derivado del uso y goce del bien o de la prestación de un servicio o comisión, se estará en presencia de otro negocio jurídico, con consecuencias, en materia de obligaciones y responsabilidad distintas a las que se derivan del contrato de comodato.

 

Recuérdese que la naturaleza de un contrato no depende del título que le otorguen las partes, sino de la índole de las prestaciones que se pacten.

 

Gratuidad vs. renta contractual

 

Siendo la gratuidad un elemento de la esencia del contrato de comodato, en cuya ausencia puede derivarse en otro negocio jurídico, no encuentra la Sala argumento alguno que le permita señalar que con ocasión de la celebración de un típico contrato de comodato se genera una renta contractual a favor de la Nación, en los términos del Estatuto Orgánico del Presupuesto.

 

En opinión de la Sala, el concepto de renta contractual está íntimamente ligado al carácter oneroso del negocio jurídico que le sirve de causa al ingreso o renta.

 

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-423/95 explica cuál es el concepto de renta contractual como parte de los ingresos corrientes de la Nación: “Tal clasificación no implica que los recursos que se generen para el Estado, producto de negocios que realice con bienes que sean de propiedad de la Nación, de las cuales, se puedan desprender excedentes, rentas o ganancias, en cuanto a su incorporación en el presupuesto y correspondiente clasificación, queden sujetos a la decisión coyuntural de la administración; serán las características de los bienes, la regularidad o eventualidad de su disponibilidad, las que permitan definir si se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital".

 

Así, no es viable pretender derivar una renta contractual de un negocio jurídico que en esencia es gratuito y que, por ende, no es generador de pago alguno que represente un excedente, renta o ganancia, susceptible de incorporarse en el presupuesto como un ingreso corriente, del que pueda disponer el Estado para atender los gastos que demanda la ejecución de sus cometidos estatales en los diferentes órdenes y niveles.

 

La anterior conclusión es igualmente aplicable a la luz de la definición de ingreso corriente, contenida en el artículo 27 del Decreto 111 de 1996, según el cual:

 

“Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas y las multas.

 

Los recursos que se derivan por la transferencia del uso y goce del bien inmueble a una persona jurídica de derecho privado, en los términos del artículo 38 de la ley 9 de 1989, no ingresan al Tesoro Público; no son susceptibles de ser incorporados al presupuesto como ingresos ordinarios o corrientes y no forman parte del presupuesto de rentas, al cual se aplica el principio de unidad de caja previsto en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del presupuesto en razón a que el contrato subyacente es de carácter gratuito.

 

“El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto, de los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional."

 

La doctrina señala en materia de ingresos corrientes, lo siguiente: “El concepto de ingreso corriente guarda el mismo principio del ingreso operacional de una empresa privada. Es el ingreso principal con el cual cumple la actividad para la cual fue creada. En las entidades públicas estos ingresos provienen del ejercicio de la soberanía del Estado y se caracterizan por la regularidad, el fácil pronóstico de su recaudo y la permanencia de la fuente de la cual se obtiene."

 

Por último, es preciso señalar que cada entidad dentro del marco de sus funciones cuenta con autonomía para seleccionar el esquema contractual que le permita cumplir los fines estatales, sin perjuicio de las regulaciones que para algunos tipos de contrato prevé la ley 80/93:

 

“Artículo 3º. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

 

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, que además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones".

 

Si la administración selecciona, entre todas las figuras contractuales posibles, como esquema de manejo de alguno o algunos de sus bienes el contrato de comodato, sin reserva alguna, deberá también asumir las consecuencias jurídicas del negocio jurídico libremente celebrado.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO DE COMODATO

 

CONVENIOS CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

 

C0NSEJ0 DE ESTAD0, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: LUÍS CAMILO OSORIO ISAZA, BOGOTÁ, D. C., DOCE (12) DE OCTUBRE DE 1995.- REF: RADICACIÓN NO. 726.- De acuerdo con los parámetros de la Ley 80 de 1993 y demás normas vigentes y concordantes, puede un municipio dar en comodato a una persona jurídica de carácter privado sin ánimo de lucro, una maquinaria de su propiedad, para ser empleada en obras dentro y fuera de la jurisdicción del respectivo municipio? La Sala considera: …

 

Para dar respuesta a la pregunta formulada en la consulta, conviene recordar el artículo'355 de la Constitución Política cuyo texto es el siguiente:

 

"ART. . 355 Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar' programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.'

 

De la disposición constitucional se desprende de manera inequívoca que el constituyente de 1991 quiso eliminar en forma radical el otorgamiento, por parte de los órganos del poder público, de cualquier clase de beneficio gratuito en favor de particulares. Sin embargo, la norma superior dejó establecida la posibilidad de que la nación, los departamentos, los municipios y los distritos celebren contratos tendientes a impulsar programas y actividades de interés público dentro del marco de sus respectivas competencias legales.

 

La norma constitucional otorgó al gobierno en los diferentes niveles territoriales la facultad de celebrar contratos con entidades privadas "sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad", haciendo uso de recursos propios para la ejecución de programas y actividades de interés público que armonicen con el Plan Nacional y los planes seccionales de desarrollo, y dispuso que, ... el gobierno nacional reglamentará la materia".

 

En virtud de esta autorización se expidieron los decretos 777 "por el cual se reglamenta la celebración de los contratos a que se refiere el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Política" y 1403 ambos de 1992, "poi- el cual se modifica el decreto 777" cuyos textos en lo referente al tema de la consulta establecen:

 

(…) De acuerdo con las normas transcritas que tienen fundamento en la Constitución y desarrollo reglamentario por el gobierno nacional en virtud de la propia Carta Política, las distintas entidades territoriales, incluidos los municipios, pueden realizar contratos que incluyan la entrega en comodato - sin que constituya auxilio o donación a particulares- de equipos y maquinaria (y aún - el aporte de mano de obra y materiales) para el mantenimiento de vías, a "entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad" para impulsar programas y actividades de interés público, haciéndolos constar por escrito y sometiéndose a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, con la facultad "de que puedan incluirse cláusulas exorbitantes previstas por el decreto 222 de 198311 (este decreto perdió vigencia con la expedición de la ley 80 de 1993, donde la denominación de esta figura se reemplazó por las llamadas "cláusulas excepcionales").

 

En lo referente a las modalidades consagradas para que las entidades públicas celebren contrato de interés público "con personas privadas sin ánimo de lucro", debe destacarse que éstas han de tener además "reconocida idoneidad", de acuerdo con las definiciones que al respecto contempla las disposiciones del artículo lo. del decreto 777 de 1992 y, al tiempo que se sujetan a las formalidades de la contratación entre particulares, deben cumplir con los siguientes requisitos:

 

Que el contrato conste por escrito, Que se publique en el Diario Oficial, cuando la cuantía sea igual o superior a la equivalente de cien salarios mínimos mensuales, o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial. Que su objeto haga parte de los programas y actividades de interés público incluidos en los planes seccionales de desarrollo.

 

De otro lado, el artículo 2' Ibídem, dispone que estos contratos no pueden implicar. contraprestación directa en favor de la entidad pública, hipótesis que no se presenta en estos casos, donde los beneficiarios de la comunidad aprovechan las obras de infraestructura consistentes en las vías que se construyen o mejoran.

 

También son aplicables a esta materia el decreto 1333 de 1986 artículos 375 a 378 y la ley 136 de 1994. art. 141 que autorizan la celebración de contratos o convenios con entidades sin ánimo de lucro cuando se trate "de prestación de servicios o la ejecución de obras publicas" y donde se determina, que el régimen aplicable es el que rige en "la contratación entre particulares".

 

Lo anterior significa que la contratación realizada por las entidades territoriales para ejecutar programas de beneficio común, está exceptuada de la ritualidad impuesta por la ley 80 de 1993 y sometida a los decretos señalados que, por lo demás, tienen carácter de reglamentos constitucionales, en la medida en que emanan de autorizaciones concedidas directamente por la norma) superior.

 

En consecuencia, sometiéndose a la observancia de las exigencias señaladas en las disposiciones a las cuales se hizo referencia, no cabe, en el tipo de contratación estudiado, el principio general de que en todo contrato que celebre el Estado "la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos. ( ley 80/93 art. 24).

 

La celebración del contrato de comodato respecto de maquinaria de propiedad municipal para que la entidad sin ánimo de - lucro que la recibe realice obras "dentro y fuera de la jurisdicción del respectivo municipio", entendiendo que los bienes de una entidad territorial tienen destino específico dentro de sus propios límites, puede celebrarse si existe acuerdo, convenio 1 o asociación de los municipios interesados, tal como está previsto en la ley 136 de 1994; según estas disposiciones, se permite a dos o mas municipios organizar conjuntamente la ejecución de obras del género referido en la consulta o dar su asentimiento.

 

La Sala advierte en cuanto a la ley 60 de 1993 - citada por el consultante , que allí se consignan otras posibilidades de promover la participación de entidades privadas, comunitarias y sin ánimo de lucro, para celebrar contratos, pero el legislador limitó su campo, conforme al artículo 2, únicamente a las actividades y servicios relacionados con el sector 'educativo, de salud, agua potable y en materia de vivienda.

 

Lo anterior tampoco obsta para que en el campo de las obras públicas se puedan celebrar convenios o contratos con entidades privadas, (por disposición expresa de la Constitución Política, artículo 355 inciso segundo y los decretos 777 y 1403 de 1992), aportando maquinaria y también mano de obra y materiales.

 

Finalmente y como la consulta se refiere concretamente al contrato de comodato o préstamo de uso, es conveniente citar la norma pertinente contenida en el código civil, así:

 

"Art. 2200.- El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble, o raíz para que, haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.

 

Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa".

 

Del texto se desprende características de gratuidad para el uso de especies mueble o, raíz; es importante subrayar la obligación del comodatario de restituir al municipio "la misma especie después de terminado el uso". Además también debe advertirse la limitación prevista para estos contratos consignada en el 2202 Ibídem según la cual el comodatario "no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, ... 11 disposiciones que se entienden incorporadas a los contratos que celebre el municipio.

 

La Sala responde:

 

Un municipio puede celebrar contratos de comodato con persona jurídica de carácter privado sin ánimo de lucro, en relación a maquinaria de su propiedad para ser empleada en el uso convenido para obras públicas, dentro de la jurisdicción del respectivo municipio, siempre que se sujete a las exigencias de los decretos 777 y 1403 de 1992 y al artículo 141 de la ley 136 de 1994.

 

Cuando se trate de obras que traspasen los límites del respectivo municipio, debe existir acuerdo, convenio o asociación con los municipios a donde se extiendan.

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
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