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Esta página contiene cuatro (4) jurisprudencias

 

Análisis del contrato de concesión por la Sala de consulta del C. de E.

 

Adición a contratos de concesión

 

Concesión del monopolio de licores

 

Confusión entre concesión y arrendamiento

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO DE CONCESIÓN

 

CARACTERÍSTICAS DE LA CONCESIÓN  

 

CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA C-250/96.- De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características:

 

a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-;

 

b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público.

 

c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público;

 

d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio.

 

Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública).

 

e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización.

 

Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido.

 

f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

 

g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse íncitas en el mismo contrato.

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

CONCESIÓN – CARACTERÍSTICAS

 

CONCESIÓN Y DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - diferencias 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: LUÍS CAMILO OSORIO ISAZA, BOGOTÁ, D.C., OCTUBRE DOCE DEL AÑO DOS MIL (2000). RADICACIÓN NÚMERO: 1299.- El contrato entre ECOSALUD y GTEACH tiene características que podrían encajar tanto en la modalidad de "prestación de servicios" como en el de la "concesión", y algunas de ellas podrían corresponder a otro tipo de contrato como el de consultoría o el de suministro, ya que incluye en su objeto el desarrollo y ejecución de actividades, consistentes en: diseñar el sistema de apuestas en línea para el juego denominado loto para todo el territorio nacional; hacer el montaje de todos los equipos y elementos; instalar e implementar todos los equipos, servicios de tecnología y comunicaciones en los lugares ubicados inicialmente en las algunas ciudades; y operar el juego posteriormente en el territorio nacional".

 

Sin embargo, las anteriores actividades de diseño, montaje y operación pueden cumplirse por un contratista mediante las modalidades de consultoría, la primera y ejecución de obra o construcción, las restantes; adicionalmente puede coincidir con el de suministro, la instalación e implementación de equipos y elementos para operar el sistema.

 

Adicionalmente en el contrato se estipula en detalle que el contratista tendrá obligaciones y responsabilidades, así:

 

Haberse ampliado "con la instalación de terminales para los años subsiguientes (cláusula. 1ª), "ejecutar y desarrollar todos y cada uno de los programas administrativos, técnicos y comerciales para operar el sistema en forma permanente y continua"; "garantizar el correcto funcionamiento de todos y cada uno de los componentes del sistema"; evaluar constantemente el sistema. . ." (cláusula. 1ª, parág. 3º); hacerse "responsable por las sumas no transferidas o no depositadas por sus agentes" (cláusula 5ª, c); constituir pólizas de cumplimiento que aseguren el pago de salarios y prestaciones del personal utilizado, que garantice la calidad de los servicios y de los equipos, de responsabilidad civil extracontractual (cláusula 7ª); obtener las licencias y autorizaciones para la operación del sistema; suministrar el personal idóneo y capacitado necesario para la ejecución del contrato; operar bajo su única y exclusiva responsabilidad el sistema y todos los juegos que a través de ella se realicen con la autorización expresa de Ecosalud , juegos que se contratarán de acuerdo a lo preceptuado por la ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios y las normas que regulan Ecosalud; pagar por conducto de sus agentes, los premios autorizados por el mismo; validar bajo su responsabilidad los boletos o títulos documentarios del juego que resulten ganadores de premios de conformidad con lo establecido en el reglamento del juego denominado loto en línea; revisar y reponer a su cargo, periódicamente, cuando las circunstancias técnicas y comerciales lo requieran, los equipos, servicios y la tecnología del sistema sujeto en cualquier caso a las condiciones establecidas en la propuesta y en la cláusula primera del contrato; ubicar convenientemente los lugares donde funcionarán los terminales del sistema, reubicarlos cuando sea necesario y cerrarlos cuando no sean lo suficientemente rentables; abstenerse de operar en el sistema juegos o servicios que no hayan sido autorizados previamente; atender oportunamente todos los requerimientos que el interventor delegado por Ecosalud haga, relacionados con aspectos contables, técnicos, comerciales y de sistemas, tendientes a obtener mejores los mejores resultados económicos del sistema de acuerdo a lo establecido en la ley 80 de 1993: realizar todos los actos de los sorteos del juego, procurando que se utilicen adecuadamente los instrumentos que se requieran para este menester y especialmente, cumpliendo el horario preestablecido, utilizando los medios definidos y la asistencia de las autoridades competentes, a quienes se les deberá facilitar lo necesario para su efectiva labor de control y vigilancia; cumplir estrictamente el reglamento del juego, el cual se considera incorporado al contrato; cumplir debidamente las normas reglamentarias de imagen corporativa, en todos los actos comerciales y publicitarios que requiera el juego, como señal de contar con la autorización de Ecosalud.

 

Las detalladas obligaciones del contratista, todas bajo su responsabilidad y riesgo demuestran que el contrato no se limita a la prestación de servicios para cumplir funciones administrativas de ECOSALUD, sino que constituyen una verdadera concesión para el manejo total del arbitrio rentístico de juegos que debe operar la firma GTECH FOREING HOLDINGS.

 

A este respecto, la sección 3ª del Consejo de Estado ha señalado que los contratos celebrados para la explotación del monopolio de los juegos suerte y azar, se enmarcan en la definición de contratos de concesión prevista por la ley 80 de 1993, así :

 

… Le asiste razón al actor cuando afirma que el contrato de concesión para la explotación de los juegos de suerte y azar es de los mismos a que se refiere la ley de contratación administrativa, así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley (art.2o. ordinal 3 ley 80 de 1993), toda vez que de la definición legal puede extraerse un concepto genérico, debido a que en nuestra legislación la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.

 

En efecto, si bien es cierto la ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas.

 

CONTRATO DE CONCESIÓN - Finalidad, El contrato de concesión no sólo se celebra para la prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público. Es el caso de la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio y que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de financiación de servicios públicos que le son inherentes a la función social del Estado, como lo son la salud y la educación respectivamente. (Sentencia del 19 de junio de 1998. Consejero Ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 10.217).

 

Además, la ley 1ª de 1982 y el decreto ley 1222 de 1986, o código de régimen departamental, prevén que los juegos de apuestas permanentes "podrán ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares" (arts. 1º y 199, respectivamente).

 

Y finalmente, aunque no resulta vinculante para el caso bajo estudio, no deja de ser ilustrativo que en el proyecto de ley que cursa en el Congreso, el criterio de los ponentes respecto del tipo de contratos cuando "la operación de los juegos de suerte y azar se realice a través de terceros, debe mediar siempre el contrato de concesión".

 

Regresando al análisis del contrato ECOSALUD GTECH FOREING HOLDINGS, el cálculo de liquidación de la contraprestación está más ligado con la naturaleza del contrato de concesión, donde básicamente se establecen montos porcentuales determinados para el contratante, otros de la misma índole destinados a premios de ganadores, siendo la diferencia el monto donde se incluyen los costos y gastos, llámese comisión de ventas o lo que se denomina para equipararlo "descuento por ventas", y los demás administrativos, de inversión en equipos, tecnología y publicidad, propios del contrato celebrado.

 

Lo anterior es válido porque precisamente es característico de los contratos de concesión que el desarrollo y explotación de la actividad, en este caso el monopolio del juego, esté a cargo del contratista quien al suministrar los equipos y proveer la tecnología, además de adelantar toda la operación logística y las ventas, del resultado final de dichas operaciones, provee los recursos que van a amortizar la inversión realizada, a la par de cubrir los gastos en que incurre el contratista y el margen de remuneración que le corresponde como operador.

 

Para la Sala en este caso, la tipificación de contrato de prestación de servicios, no resulta pertinente, no sólo por la presencia de la cláusula de la reversión que aunque no es del todo extraña a esta clase de contratos (art. 14.2, inciso 2º, ley 80/93), si es de la esencia de los de concesión y así está previsto en la misma ley (art. 19).

 

En el contrato de prestación de servicios el objeto se ejecuta con obligaciones de hacer, es decir, son prestaciones de actividad con exclusión de las de suministrar bienes, y la actividad es proporcionada temporalmente a la administración en forma independiente.

 

Contrario sensu en la concesión el objeto incluye obligaciones de hacer y de dar bienes, de operar completo un sistema, el suministro e instalación de equipos y elementos, cuya prestación no es temporal sino por el contrario esencialmente continua, por referirse a la satisfacción de servicios públicos, o explotación de obras, o como en este caso, la operación de un monopolio rentístico cuya generación de ingresos resulta inaplazable para el servicio de salud y la actividad contractual no es proporcionada para la administración o funcionamiento de la entidad estatal, sino dirigida a los particulares que opten por participar en el juego de suerte y azar. 

 

La remuneración en el contrato de servicios es pagada con recursos presupuestales de la entidad; en el contrato de concesión el producto de la explotación del monopolio provee lo que la entidad contratante paga como contraprestación.

 

El desarrollo en la prestación del servicio es autónomo o independiente. Por el contrario, en el contrato de concesión es de la esencia que exista un conjunto de cláusulas de naturaleza reglamentaria donde la entidad contratante fija la organización y el funcionamiento de la actividad que constituye el monopolio y permite su desarrollo por particulares.

 

En relación con esta característica del dirigismo contractual por la entidad contratante, la ley 80 de 1993, en la definición del contrato de concesión, señala que las actividades necesarias para la adecuada explotación del bien se efectúan bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente, lo cual para el caso bajo análisis se manifiesta con la inclusión del reglamento de ECOSALUD para el juego objeto del contrato como parte integrante de éste (cláusula trigésima segunda).

 

Puede advertirse que el cálculo de liquidación de la contraprestación está más ligado con la naturaleza del contrato de concesión, donde básicamente se establecen cargos determinados para el contratante y los destinados a premios de ganadores, correspondiendo al contratista la remuneración pactada, de donde se incluyen los costos y gastos, llámese comisión de ventas o lo que se denomina para equipararlo, "descuento por ventas", los demás administrativos, los de inversión en equipos, tecnología y de publicidad, propios del contrato celebrado.

 

El contrato suscrito por ECOSALUD para explotación del juego de suerte y azar denominado "loto en línea", es un contrato de concesión pues, contiene cláusulas que son de la esencia y definen el arquetipo jurídico de este contrato como es la de que su objeto sea el otorgamiento al concesionario de la explotación del monopolio rentístico, bajo la responsabilidad y riesgo del contratista; la remuneración proviene de su explotación; existe una actividad reglada y bajo la vigilancia del Estado; la reversión, prevista en todo contrato de esta naturaleza y la incorporación imperativa de cláusulas excepcionales, que en el de prestación de servicios son potestativas.

 

También la naturaleza del mismo que resulta similar a los eventos analizados por esta corporación en la Sala Contenciosa, se destaca además, que tanto la legislación como la jurisprudencia y aún el proyecto de ley sobre monopolios de juego, apuntan a señalar que el contrato para adelantar estas actividades relacionadas con el arbitrio rentístico en materia de juegos de suerte y azar, es el de concesión.

 

Finalmente, respecto al concepto de la DIAN (consulta 44225 de 18 de abril de 2000), sobre la clasificación del contrato, bajo el criterio de que "toda obligación de hacer" es considerada como "servicio" si genera una contraprestación en dinero o en especie, constituye una interpretación parcial, cuando de la clasificación del contrato se trate, en consideración a que no se analizan aspectos de su naturaleza.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO DE CONCESIÓN Y ADMINISTRACIÓN DELEGADA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: JAVIER HENAO HADRÓN, SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D.C., CINCO DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE. RADICACIÓN NÚMERO: 1.190.-  Si bien en un principio el contrato de concesión no fue preciso en su contenido, en términos generales puede afirmarse que tuvo estas características: celebrado por una entidad estatal, que actuaba con el carácter de cedente (la Nación en el caso de las salinas), y por una persona natural o jurídica que tomaba el nombre de concesionario (la que asumía los riesgos de la explotación o de la prestación del servicio público, correspondiéndole participar, por ende, en utilidades y pérdidas); había siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la que se pactaba en favor de quien construía la obra o asumía la prestación del servicio público.

 

En tratándose de la explotación de un recurso natural no renovable, la contraprestación económica se causa a favor del Estado a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte, conforme a lo dispuesto por la Constitución Política en su artículo 360.

 

La concesión fue contrato clásico al que se acudió para regular diversas formas de colaboración de los particulares con el Estado. En especial, para que los particulares pudieran explotar económicamente un bien o una obra del Estado, o un servicio asignado a éste por el constituyente o el legislador, de donde derivaron sus dos formas predominantes: la concesión de un bien u obra pública, y la concesión de servicio público. Al evolucionar, se admitió la condición de concesionario respecto de otra entidad estatal.

 

(…)

 

El contrato Nación - IFI ofrece características propias de la concesión, pero también y en concepto de la Sala en forma predominante, del contrato de administración delegada, (…) Para la época del contrato en referencia, el decreto 1518 de 1965, reglamentario de la ley 4ª. de 1964, entendía por contrato de administración delegada, el que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquélla. En este tipo de contratos, el contratista recibirá "un honorario" pactado de antemano, sea una suma fija o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra (artículo 5º.).

 

En el Estatuto Minero de 28 de julio de 1970 (decreto 1275), las minas de sal gema y de fuentes saladas pueden ser explotadas mediante concesiones, licencias, permisos, aportes. El profesor Sarria, al referirse a la administración delegada de minas, la define como un acto administrativo por medio del cual, bajo la responsabilidad y dirección del Estado, se encomienda a una persona la explotación de un yacimiento ("Derecho Minero", 3ª. edición, 1979, p. 105).

 

Cuando se expide el régimen de contratación administrativa (decreto ley 222 de 1983), la administración delegada y el sistema de concesión se regulan como modalidades del contrato de obra pública (artículos 90 y 102), sin perjuicio de otros contratos independientes de concesión, relacionados con las telecomunicaciones, los servicios públicos, y la explotación de bienes del Estado (artículos 16-1 y parágrafo, y 181 y siguientes).

 

La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión, consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas. Ambos son contratos administrativos, regidos por el derecho público.

 

El que se estudia es contrato que reúne elementos de los dos contratos enunciados, lo que contribuye a la dificultad de precisar su verdadera naturaleza. La entidad cedente, en algunos aspectos, aparece delegando funciones que le son propias, en otros reconoce autonomía al concesionario para proceder en asuntos laborales y contractuales, y paralelamente se atribuye la titularidad sobre el producto líquido de la explotación. Con todo, es relevante el derecho que se reserva la Nación a percibir las utilidades, de las cuales reconoce un porcentaje del 5% al Instituto. 0 sea que la contraprestación económica se paga por el Estado al concesionario, y no a la inversa, como es lo procedente en tratándose de la concesión para explotar un recurso natural no renovable, lo que está demostrando que aquel porcentaje corresponde mejor a una forma de remuneración para administrador delegado.

 

Por definición, el concesionario debe actuar por su cuenta y riesgo, tener derecho a las utilidades, asumir las pérdidas, y retribuir al Estado la explotación que hace de un bien de propiedad de éste, con una contraprestación económica. Este universo no es propiamente el que se presenta en el contrato Nación - IFI.

 

(…) V. Se responde

 

La naturaleza jurídica del contrato suscrito entre la Nación y el Instituto de Fomento Industrial el 2 de abril de 1970, para la explotación y administración de las salinas nacionales, corresponde al conocido con el nombre de administración delegada.

 

En relación con el mencionado contrato, las estipulaciones que transcribe el consultante y que corresponden a aspectos contenidos en las cláusulas sexta, séptima, octava, novena y décima, no deben analizarse aisladamente, sino que exigen su interpretación "unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad", como prescribe el Código Civil en su artículo 1622 y conforme a un criterio sistemático. Dichas cláusulas hacen parte de un contrato llamado de concesión, que en realidad es de administración delegada y, por ende, la responsabilidad está a cargo de la entidad contratante.

 

{§-0004}    JURISPRUDENCIA

 

OFERTA DE FUTUROS CONCESIONARIOS

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA C-949-01.- OFERTAS PARA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA.- “9.2. El problema jurídico: ¿La autorización conferida en la norma acusada (Ley 80 de 1.993.- artículo 32.- parágrafo 2o.) a los interesados a fin de que presenten ofertas para celebrar contratos de concesión de una obra pública con el Estado implica un trato discriminatorio para los proponentes de otros contratos?

 

9.3. Consideraciones de la Corte Constitucional

 

La respuesta al anterior interrogante no ofrece mayor dificultad: la posibilidad que consagra la ley de contratación para que en los contratos de concesión de obra pública los interesados presenten sus ofertas ante la administración, incluyendo la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental, encuentra su razón de ser en la importancia que tiene la contratación estatal en la consecución de los objetivos esenciales del Estado Social de Derecho, pues es un hecho notorio que la satisfacción de las necesidades colectivas, así como la prestación eficiente de los servicios públicos esenciales, demanda una constante actividad contractual que, las más de las veces, se concreta en la realización de importantes proyectos o macroproyectos de infraestructura que son sufragados con cuantiosas sumas de dinero provenientes del tesoro público.

 

Esta incidencia social del contrato de obra pública determina que en esta clase contratos exista un mayor compromiso del interés general que el comúnmente involucrado en los demás contratos estatales, razón por la cual la ley de contratación con acierto ha considerado que en estos eventos no es necesario esperar a que la administración haga la invitación correspondiente ordenando la apertura de la licitación, y por ello autoriza a los interesados para que activen la gestión contractual mediante la presentación de las ofertas para celebrar contratos de concesión de obra pública.

 

Repárese, en este sentido, que al fin y al cabo los particulares que tienen la expectativa de celebrar contratos con el Estado no sólo están animados por el deseo de obtener utilidades, sino principalmente obran con la conciencia de que cumplen una función social que implica obligaciones y colaboran efectivamente con el Estado en el logro de los fines para los cuales fue constituido (artículo 3° de la Ley 80 de 1993).

 

Lo anterior no significa que se esté obviando el procedimiento ordinario de selección objetiva, como lo considera equivocadamente el actor, pues el parágrafo impugnado dispone con claridad meridiana que presentada la oferta la entidad estatal destinataria de la misma debe estudiarla en el término máximo de los tres meses siguientes y si encuentra que el proyecto no es viable debe comunicar tal decisión mediante resolución motivada. En caso contrario, debe expedir una resolución de apertura de la licitación "previo el cumplimiento de lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo esta ley" que se refieren a la elaboración del pliego de condiciones y a los avisos de apertura de la licitación, respectivamente.

 

Además, cuando se presentan propuestas alternativas también se aplica el procedimiento de selección objetiva previsto en la citada norma, y sólo en caso de que dentro del plazo de la licitación no se presenten estas propuestas se autoriza la adjudicación del contrato al oferente inicial, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.

 

Así, pues, la finalidad de la medida censurada no es otra que propiciar la vinculación de la ciudadanía en el impulso de las decisiones administrativas relacionadas con la ejecución de las grandes obras destinadas al servicio o uso público, propósito que es congruente con los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen la función administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 209 de la Carta Política.

 

Al efecto, la norma que se examina también autoriza a los proponentes para que presenten diversas posibilidades de asociación con la sola promesa de sociedad y sujetándose a las exigencias allí reguladas, lo cual abre el abanico de posibilidades para todas aquellas personas interesadas en adelantar trabajos de infraestructura mediante el contrato de concesión de obra pública.

 

Por lo anterior, se declarará la exequibilidad del parágrafo 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.” 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
Normas anteriores
 
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