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Esta página contiene tres (3) jurisprudencias

 

{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

LA FIDUCIA EN LA LEY 80

FIDUCIA PÚBLICA Y FIDUCIA MERCANTIL 

 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA NO. C-086/95.- FIDUCIA.- Sin entrar a estudiar detenidamente todos los aspectos característicos de la fiducia mercantil -por escapar a los propósitos de este pronunciamiento-, puede decirse que de la norma transcrita se colige que de este negocio jurídico se derivan dos partes necesarias, fiduciante y fiduciario, y una eventual: el beneficiario o fideicomisario. De igual forma, puede señalarse que los elementos característicos de este tipo de contratos son los siguientes:

 

El primero puede definirse como un elemento real, según el cual en la fiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se estaría ante una verdadera fiducia mercantil.

 

Retomando la característica esencial del primer elemento, cual es la transferencia del dominio, se tiene que de acuerdo con los artículos 1227, 1234, 1236 y 1238 del Código de Comercio, los bienes afectados por el fideicomiso no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario, razón por la cual deben figurar contablemente en forma separada y, además, el beneficiario deja de ser "dueño" de sus bienes, aunque sí lo es de los beneficios que ellos reporten.

 

Debe igualmente señalarse que, según las voces del artículo 1233 de la normatividad citada, "los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo".

 

Si bien escapa a la finalidad de esta providencia analizar el concepto de "patrimonio autónomo", debe decirse que ella responde a la necesidad de que los bienes afectados mediante el negocio fiduciario, se encuentren a salvo respecto de los demás negocios o gestiones que adelante el fiduciario como fruto del giro ordinario de sus asuntos.

 

De lo anterior, se debe concluir que tanto la transferencia de dominio como la constitución de un patrimonio autónomo, son dos de los elementos sin los cuales no podría existir el contrato de fiducia mercantil.

 

Un segundo elemento de este tipo de negocios jurídicos es el que puede calificarse como personal, en el cual los fines establecidos por el fiduciante para la administración de los bienes por parte del fiduciario, se enmarcan dentro de la figura del "trust" o de la confianza que el primero deposita en el segundo -es decir, en sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria-, habida cuenta de sus capacidades, su experiencia o su good will, con una destinación o una finalidad determinada, de cuyos frutos se beneficiará el mismo constituyente o un tercero.

 

El tercer elemento hace referencia a los aspectos formales de este tipo de contratos. Se trata de cumplir con los requerimientos mínimos establecidos por la ley tanto en lo que se refiere a la formación del contrato como a su ejecución y extinción. En cuanto a lo primero, el artículo 1228 del Código de Comercio, establece que la fiducia deberá constar en "escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes". Sin embargo, los Decretos 663 y 847 de 1993, principalmente, han modificado en parte la citada disposición y han permitido la constitución de fiducias sobre bienes muebles por el simple consentimiento de las partes, mientras que aquellas que versen sobre bienes objeto de registro o sobre bienes inmuebles deberán cumplir con las obligaciones correspondientes a cada uno de estos eventos. Respecto de otras formalidades, no podrán celebrarse los negocios fiduciarios prohibidos (Art. 1230) y deberán acatarse las causales de extinción de este tipo de contratos (Art. 12340).

 

Finalmente, se tiene un elemento formal-temporal, cual es que el contrato de fiducia mercantil jamás podrá contar con una duración superior a veinte (20) años (Art. 1230).

 

(…)

 

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 introdujo en el numeral 5o. del artículo 32, una regulación específica de una serie de negocios jurídicos denominados "encargos fiduciarios y fiducia pública". Sin entrar a definirlos, señaló que dichos contratos de fiducia pública sólo podrán ser celebrados previa autorización de ley, de la ordenanza o del acuerdo, según el caso. De igual forma, determinó que los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán únicamente por objeto la administración y manejo de recursos vinculados a contratos que tales entidades celebren.

 

Asimismo, como se advirtió, esa normatividad prohibió pactar la remuneración con cargo a rendimientos del fideicomiso, así como la posibilidad de delegar en las sociedades fiduciarias los contratos que las entidades estatales celebren.

 

No sobra reiterar que la Ley 80 estableció también que la escogencia de la sociedad fiduciaria debería hacerse por licitación o concurso y que ese contrato de fiducia "nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo de la respectiva entidad oficial".

 

Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley -donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad-, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero.

 

Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley".

 

Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil.

 

En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993.

 

(…)

 

 Así, por ejemplo, retomando el ejemplo expuesto por el demandante, el legislador podrá crear un nuevo contrato denominado "arrendamiento público", señalando para éste reglas completamente diferentes a las existentes en los artículos 1973 y ss. del Código Civil y 518 y ss. -entre otros- del Código de Comercio.

 

 El hecho de que las normas introduzcan modificaciones a las reglas existentes, y que dichas modificaciones puedan resultar imprácticas o engorrosas para algunos de los asociados, no significa per se que el juez de constitucionalidad deba proceder a retirarlas inmediatamente del ordenamiento jurídico. Además, no debe olvidarse que, dentro de un plano de igualdad, no puede imperar necesariamente el criterio de un determinado grupo de individuos sobre los ideales de justicia y de prevalencia del interés general aducidos por el legislador.

 

 Visto lo anterior, por las razones expuestas al inicio del acápite de "Consideraciones" de esta providencia, la Corte no puede entrar a estudiar si la exigencia de una licitación para la escogencia de una sociedad fiduciaria resulta engorrosa, o si la prohibición de pactar rendimientos financieros hace impráctica la celebración del contrato, o si, como lo alegan los demandantes, la modalidad de encargo fiduciario quedó restringida, o si los controles determinados en la ley hacen -según ellos- difícil que una entidad estatal pueda contratar con una sociedad fiduciaria.

 

Lo anterior, por lo demás, puede tomarse desde dos puntos de vista: o que realmente se trata de una norma con preocupantes efectos prácticos dentro de la agilidad de las relaciones jurídicas entre los particulares y el Estado, o que el querer del legislador fue el de restringir al máximo un contrato que, según su criterio -el cual no es del caso calificar-, generaba una gran inseguridad dentro del campo de la contratación en la administración pública.

 

En efecto, el anterior estatuto de contratación (Decreto-Ley 222 de 1983) se había convertido en una normatividad que era fácilmente soslayada por muchas entidades estatales, toda vez que ellas solían contratar, a través de la figura de la fiducia, en forma directa, sin control jurídico alguno y desconociendo por ende los requisitos establecidos en aquél estatuto.

 

(…)

 

Por las razones expuestas, esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado "encargo fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna.

 

2.2. Segundo cargo: la autorización previa por vía de ley, de ordenanza o de acuerdo para celebrar un contrato de fiducia pública, es inconstitucional. (…) Ahora bien, el inciso primero del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece la necesidad de contar con una autorización previa por parte de la ley, de la ordenanza o del acuerdo para que las entidades estatales puedan celebrar contratos de fiducia pública.

 

Se trata, pues, de la decisión del legislador de someter una categoría de contratos -los de fiducia pública- a un trámite de autorización previa y especial, el cual se enmarca -conviene reiterarlo- dentro de las facultades que la Constitución le otorga al Congreso de la República en el numeral 9o. y en el inciso final del artículo 150 superior. Debe en este punto la Corte hacer claridad respecto de que el legislador goza de plena autonomía para ejercer la atribución en comento, siendo sus únicos limitantes los preceptos de orden formal (trámite, procedimiento y quórum) y material (derechos) contenidos en la Carta Política.

 

En virtud de ello, puede la ley señalar que una categoría de contratos o un determinado contrato dentro de esa categoría (por ejemplo, dependiendo de la cuantía), se sometan al trámite especial en mención.

(…)

 

Con base en los precedentes razonamientos, la Corte encuentra que el inciso primero del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, introduce dentro del régimen de excepción contemplado en el numeral 9o. del artículo 150 constitucional, a ciertas entidades y organismos que no hacen parte del gobierno Nacional en los términos del artículo 115 superior.

 

Adicionalmente, se observa que no se puede convertir en regla general las autorizaciones expresas contenidas en los artículos 150-9, 300-9 y 313-3 de la Carta Política, como pretende hacerlo la norma acusada respecto del contrato de fiducia, por cuanto dicho contrato ya ha sido regulado por el Congreso Nacional en uso de las atribuciones consagradas parágrafo final del artículo 150 superior.

 

En consecuencia, deberá declararse la inexequibilidad de la disposición en comento por transgredir el texto del numeral 9o. del artículo 150 de la Carta Política.

(…)

 

El hecho de que las sociedades fiduciarias tengan entre sus principales intereses el de contratar con el Estado y que la celebración del contrato de fiducia pública sea, según su entender, engorrosa e impráctica, no significa que se atente contra el derecho a la igualdad de dichas entidades. En efecto, ellas podrán seguir celebrando contratos de fiducia mercantil y, respecto del contrato de fiducia pública, se encuentran en iguales condiciones para contratar que cualquier otra entidad del sistema financiero. Por lo demás, el hecho de que este tipo de compañías tengan como objeto exclusivo el de la fiducia, no puede ser argumento suficiente para que la Corte entienda que se está en presencia de un trato discriminatorio. Por ello, la exclusión de que trata el parágrafo del artículo acusado, no contiene una desigualdad; simplemente permite a las demás empresas manejar ordinariamente sus negocios, lo que no se traduce en que ellas gocen de privilegios a la hora de celebrar el contrato en mención.

 

Finalmente, debe esta Corporación insistir en la autonomía e independencia que la Carta Política le otorga al Congreso de la República para regular un contrato administrativo. En esos términos, la Corte entiende que el establecer requisitos respecto de la fiducia pública, como la prohibición de delegar contratos o la necesidad de convocar siempre a un concurso o a una licitación, entre otros, apuntan al querer del legislador de garantizar una transparencia y una igualdad de todos los interesados en contratar con el Estado, para que todos ellos, incluidas las sociedades fiduciarias y demás entidades del sistema financiero, se sometan a unas mismas circunstancias y condiciones.

 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

FIDUCIA PÚBLICA 

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERO PONENTE: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, BOGOTÁ, D.C., VEINTICINCO (25) DE MARZO DE DOS MIL CUATRO (2004), RADICACIÓN NÚMERO: 76001-23-25-000-2002-0026-01(23623).- El artículo 684 num. 13 C.P.C. tiene una clara aplicación frente a los bienes objeto de fiducia mercantil, pues, de acuerdo con el art. 1238 del Co. Co., “los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante”; en similar sentido, el art. 1227 del mismo código señala que dichos bienes no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo garantizan el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

 

 Así, los bienes sometidos a fiducia mercantil integran un patrimonio autónomo y, en consecuencia, no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciante ni del fiduciario. Ahora bien, en relación con la fiducia pública, la situación es diferente. En efecto, el art. 32, numeral 5°, de la Ley 80 regula la celebración de encargos fiduciarios y fiducias públicas, estableciendo que, en ningún caso, dichos contratos implican la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni la constitución de patrimonios autónomos del propio de la respectiva entidad oficial.

 

En conclusión, la fiducia pública o el encargo fiduciario, de carácter estatal, son contratos en los que, al contrario de lo que ocurre en la fiducia mercantil, no se transfiere el derecho de dominio sobre los bienes fideicomitidos, los cuales continúan en cabeza de la entidad estatal, y tampoco se genera, con ellos, un patrimonio autónomo.

 

Si, como se dijo, la norma transcrita del C.P.C., encuentra su razón de ser en el hecho de que, en la fiducia mercantil, se transfiere el derecho de dominio sobre los bienes objeto del contrato y éstos crean un patrimonio autónomo diferente al del fiduciario, es claro que la misma no tiene aplicación en los contratos regulados por el art. 32, numeral 5 de la Ley 80, en los que no se transfiere dominio ni se crea un patrimonio autónomo. Adicionalmente, se debe precisar que el C.P.C. se refiere a los bienes que “se posean fiduciariamente” y no a los que hacen parte de un encargo fiduciario pues, en este último caso, tampoco se transfiere el derecho de dominio.


 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

FIDUCIA Y  ADJUDICACIÓN DE SUBCONTRATOS

                              

 

CONSEJO   DE   ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR HOYOS SALAZAR, BOGOTÁ D.C.,  CUATRO  (4) DE JULIO DE DOS MIL TRES (2003).- RADICACIÓN NÚMERO: 1502.- La adjudicación de los subcontratos. En desarrollo del encargo fiduciario y el contrato de fiducia, con frecuencia, se requiere celebrar varios contratos para cumplir con la finalidad propuesta por el negocio jurídico.

 

La consulta se refiere a si es viable otorgar a la sociedad fiduciaria la facultad de adjudicar estos subcontratos, para lo cual se debe distinguir:

 

a) Si se trata del encargo fiduciario o el contrato de fiducia pública, contemplados en el numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, existe prohibición para las entidades públicas fideicomitentes de delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los subcontratos, conforme lo establece expresamente el inciso tercero de dicha norma, en concordancia con lo dispuesto por el inciso sexto de la misma.

 

b) Si se trata de un contrato de fiducia mercantil, existe libertad de las partes para pactar al respecto, de conformidad con lo establecido por los artículos 822, 864 y 1234 del Código de Comercio, norma esta última que señala los deberes indelegables de la sociedad fiduciaria, “además de los previstos en el acto constitutivo”, con lo cual deja margen para que en el contrato se acuerden otros adicionales.

 

Esta apreciación se encuentra ratificada, en el caso del tema analizado, por la disposición que contiene el inciso final del artículo 36 de la ley 388 de 1997, en el sentido de que el contrato de fiducia mercantil que éste autoriza, se confiere para celebrarlo “sin las limitaciones y las restricciones previstas en el numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993”, de manera que está levantando, en este caso específico, la prohibición de delegar la adjudicación de los subcontratos en la fiduciaria. Por tanto, puede delegar dicha facultad pero para seleccionar el subcontratista correspondiente, dada la inversión de recursos públicos, debe aplicar el estatuto de contratación pública (ley 80 de 1993).

 

Se debe observar que en cualquiera de los dos casos, la fiduciaria tiene el compromiso de cumplir a cabalidad con sus obligaciones, para lograr la finalidad de la fiducia, al punto de que responde hasta de la culpa leve en el desarrollo de su gestión (art. 1243 C. de Co.).

 

También en ambos casos, los subcontratos no pueden constituirse en un mecanismo de elusión de lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución, en torno a la prohibición de dar auxilios o donaciones de recursos estatales a personas naturales o jurídicas de derecho privado, por la misma norma constitucional que se aplica como mandato superior y lo establecido por el inciso noveno del numeral 5° del artículo 32 de la ley 80.

 

LA SALA RESPONDE: (…) 2.3. Cuando se celebren los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública contemplados en el numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, no se puede otorgar a la sociedad fiduciaria la facultad de adjudicar los subcontratos, esto es, los contratos derivados de aquellos, por expresa prohibición de la misma norma. En los contratos de fiducia mercantil, existe libertad de las partes para acordar cuál de ellas tiene la facultad de adjudicar dichos subcontratos. 

 

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NORMAS
 
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Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
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