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Régimen especial
 

Esta página contiene ocho (8) jurisprudencias

 

Término de prescripción para estas acciones

 

Un concepto del SENA

 

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{§-0001}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

 

CONTRATO DE TRABAJO

 

RELACIÓN LABORAL 

 

CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA C-154-97.- 3 .Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

 

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:

 

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

 

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual "...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.".

 

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

 

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

 

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

 

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

 

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

 

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

 

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

 

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

 

(…)

 

No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.

 

Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.

 

(…)

 

Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

 

(…)

 

 Como quiera que la argumentación esbozada por los demandantes en razón a una utilización tergiversada de los contratos de prestación de servicios independientes efectuada por las entidades estatales escapa a este control de constitucionalidad; para esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la administración con su actuación incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca.

 

De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (C.P., art.53).

 

 

{§-0002}    JURISPRUDENCIA

 

Ver reiteración jurisprudencial 2.011

 

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

 

CONTRATO REALIDAD

 

SUBORDINACIÓN                                                                             

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA,  SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá, D.C.,  primero (1o) de julio de dos mil nueve (2009), Radicación número: 47001-23-31-000-2000-00147-01(1106-08).-

2.3 Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios. 

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el numeral 3º. de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica, como pasa a verse:

  

El artículo 7º. del Decreto 1950 de 1973 prevé que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

 

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). 

En este sentido, el  Decreto Ley  No. 1042 de 1978 expedido por el Presidente de la Republica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5ª de 1978, en lo pertinente, previó: 

“Art. 2º De la Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una  persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública.  

Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por la autoridad competente.” 

Así mismo, la  Ley 909  de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:  

“Art. 19  El Empleo Público.

                   

1.  El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

 

 2.       El diseño de cada empleo debe contener:

 

 a)       La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

 

b)        El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

 

c)        La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)”  

Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere  de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.  

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente:                       

“ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

 

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

 

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya).  

Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el estatuto único disciplinario, establece como falta gravísima:

“29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. 

Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 

2.4 Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. 

La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación han acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras. 

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "En ningún caso... generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales"  no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, puesto que el afectado, como ya se vio, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo  desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. [2]

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[3], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

 

Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

 

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,[4] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 

 

Posteriormente, en sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, se efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que “para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público  en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir,  requiere  de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora,  muy excepcionalmente se da el caso de los FUNCIONARIOS DE HECHO, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la EXISTENCIA DEL EMPLEO, lo cual implica que esté previsto en la respectiva PLANTA DE PERSONAL” (negrilla y subrayados originales del texto).

Y en sentencia de 15 de junio de 2006[5], esta Subsección precisó que “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”. 

(…)

 

“En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios” (resaltado de la Sala).

 

Recientemente, esta Sección modificó la tesis que reconocía al contratista que lograba demostrar los elementos de la relación laboral las prestaciones sociales dejadas de percibir a “título de indemnización”, considerando que las mismas se otorgan a título de “reparación del daño”, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público:

 

 “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

 

(…)

 

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación…[6]. 

 

3. EL CASO EN ESTUDIO.

 

3.1 Configuración de los elementos de la relación laboral

 

La Sala observa que el actor prestó sus servicios al CORPES de manera personal y que por dicha actividad recibió como contraprestación un pago en calidad de honorarios, tal y como se desprende de los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes.

 

La parte actora solicitó anexar al expediente los comprobantes de pago (fls. 204 a 221), así como los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes (folios 74 a 83); pruebas que demuestran que prestó sus servicios en la Unidad Técnica del CORPES COSTA ATLÁNTICA-Sistemas de Información Regional como operador y digitalizador del sistema de información geográfica y que recibió un pago por dichos servicios. Dentro de las obligaciones cumplidas por el contratista estaban:

 

1º prestar servicio a la Unidad a la Unidad Técnica del CORPES Costa Atlántica como operador y digitalizador  del Sistema de Información Geográfica Regional. 2º Prestar apoyo logístico y técnico en la Unidad de Sistemas del Corpes Costa Atlántica, cuando este lo requiera. 3º Procesar información concerniente a los diferentes insumos de las diversas unidades operativas del Corpes Costa Atlántica. 4º Velar por el mantenimiento y correcto funcionamiento de los equipos de computación de la Unidad Técnica del Corpes Costa Atlántica. 5º Prestar servicio técnico en Sistemas al Corpes Costa Atlántica en los demás puntos que estime conveniente el Coordinador de Sistemas del Corpes Costa Atlántica. 6º El funcionario por la razón de la prestación del servicio podrá ser trasladado a la Unidad de Sistemas de Información Geográfica para adelantar el proceso de digitalización”.

 

Adicionalmente, en el testimonio rendido por la señora NATACHA TAYLOR (fls. 269 a 273), quien, según el demandante, era su superior, manifestó ante el a quo que la oficina donde trabajaba el actor tenía un coordinador o jefe de sistemas, con quien ella “se entendía para cualquier solicitud de apoyo de la Unidad se Sistema que uno necesitara”.

 

Así mismo, el testimonio del señor LUIS MANUEL DEL CASTILLO YEPES (fls. 159 a 163) indica “(…) este funcionario Orozco laboraba las ocho (8) horas diarias reglamentarias y horas extras no compensadas. En ningún momento se le reconoció prestaciones sociales. En el caso de Orozco como otros funcionarios era comisionado a las distintas capitales de la Costa Atlántica para la realización de implantación de programas , como el sistema de información de administración municipal y el PROMAP, los viáticos se los pagaban pero no se si le quedaron debiendo. Es decir, existía una relación contractual absoluta y permanente como fuera funcionario de planta.

 

Por su parte, el señor GENY ALFREDO GUERRERO URIELES (fls. 149 a 152) declaró que las actividades cumplidas por el actor eran permanentes y que tenía un horario de trabajo y que tenía un jefe directo que era Natacha Taylor, que le asignaban otras funciones a su cargo, le mandaban memorandos y viajaba en comisión a Bogotá para capacitarse en el manejo del SIG (Sistema de Información Geográfica).

 

El anterior recuento probatorio permite afirmar a la Sala que la situación del actor se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto se evidenciaron dentro de las obligaciones previstas en los contratos de prestación de servicios, en las constancias de pago y en los testimonios rendidos dentro del curso del proceso, los elementos constitutivos de la relación laboral, dado que además aparece demostrado que existieron funcionarios de la entidad que, en calidad de superiores, le impartieron órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, vale decir, el elemento subordinación, requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios se ocultó una relación laboral entre las partes, de modo que no quedara duda acerca del desempeño del actor en las mismas condiciones que lo efectuaría un empleado del planta del CORPES.

   

3.2 De la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad

 

Si bien en anteriores oportunidades se ha aplicado la prescripción trienal sobre los derechos que surgen de la declaratoria de existencia del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la entidad demandada teniendo en consideración que los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles (Dto. 3135/68 art. 41), la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 19 de febrero de 2009, ya reiterada, modificó este criterio por las razones que a continuación se explican:

 

 “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

 

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

 

Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria  (subrayado de la Sala).

 

En conclusión y atendiendo el anterior precedente, para este evento y dado que se está declarando la existencia del contrato realidad, no aplica el término prescriptivo trienal.

 

(…)

3.4 Situación de fondo

 

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se revocará sentencia impugnada, declarando la nulidad de los oficios O.J. No. 0499 de 22 de julio de 1999 del Departamento Nacional de Planeación y 034407 de 12 de agosto de 1999 del CORPES, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, liquidada con base en los honorarios contractuales por todo el tiempo que prestó sus servicios a la entidad. 

 

(…)

 

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula:

 

R= Rh X Indice final__

      Indice inicial

 

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.


[1] Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

[2] Ibídem.

[3] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 

[5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

[6] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P, Bertha Lucía Ramírez de Páez.

 

{§-0003}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

 

CONTRATO DE TRABAJO

 

PRESTACIONES SOCIALES 

 

CONSEJO DE ESTADO.- SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA, BOGOTÁ D.C., DIECIOCHO (18) DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRES (2003), RADICACIÓN NÚMERO: 17001-23-31-000-1999-0039-01(IJ).- En el caso sub-examine se demostró que la actora se vinculó a la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Caldas a través de contratos de prestación de servicios (folios 47 a 55 C.2) con el objeto de desarrollar las actividades que se consignaron en las cláusulas primera y segunda. Y es patente que no resulta contrario al ordenamiento jurídico el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de tales convenciones.

 

Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Epx 12541).

 

Y “dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1..983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue" (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541).

 

6. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

 

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores “relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad" ; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido. Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones:

 

a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93).

 

Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

 

 Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.

 

Y es, finalmente, inaceptable, que se sostenga que no existe diferencia entre los efectos de un contrato de prestación de servicios como el del sub-lite y los de una situación legal y reglamentaria con base en que tanto los contratistas como quienes se encuentran incorporados a la planta de personal se hallan en las mismas condiciones. Y a este yerro se llega porque no se tiene en cuenta cabalmente que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir “el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario:

 

 El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal" (sent C-555/94).

 

Como lo ha explicado la H. Corte Constitucional son los que se acaban de señalar elementos esenciales o sustanciales sin los cuales no es posible que se de la situación legal y reglamentaria, ni es factible que se puedan pagar prestaciones sociales a quienes desarrollan la labor ni tampoco sumas equivalentes a ellas, porque, como se indicó, no se reúnen las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público.

 

Es probable que la administración, en algunos casos, burle ordenamientos superiores y en vez de nombrar a una persona para que ocupe un empleo público, porque hay vacantes en la planta de personal, celebra con ella contrato de prestación de servicios.

 

En esa hipótesis puede pensarse en la viabilidad de la correspondiente acción que conduzca a la invalidación del vínculo contractual, invalidación que podría decretarse de oficio aunque la acción instaurada no sea la adecuada, caso en el cual el juzgador habrá de examinar el caso concreto y efectuará la valoración de las probanzas que se alleguen para acreditar los hechos que se aduzcan como fundamento de sus pretensiones y determinará las consecuencias jurídicas que se puedan derivar de la situación.

 

Debe señalarse que en el sub-lite no se alegaron razones de tal naturaleza sino que por hallarse reunidos los elementos del contrato de trabajo previstos en el art 23 del C.S. del T. la situación de la actora era legal y reglamentaria; apreciación que, dicho sea de paso, resulta contradictoria e inadmisible desde el punto de vista jurídico. 

 

Es factible, sí, que por medio de un contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar un contrato de trabajo referente a la construcción y sostenimiento de obras públicas, únicos que pueden darse bajo esta forma contractual con la administración.

 

Si ello ocurre, porque la administración pretende ocultar bajo aquella forma contractual una relación de trabajo subordinada y dependiente, relativa, como se dijo, a la construcción y sostenimiento de obras públicas, la que puede fluir del examen atento de la convención o de las pruebas que evidencien el modo como se ha ejecutado ésta, carecerían, como lo han enseñado al unísono jurisprudencia y doctrina, de jurisdicción para conocer del litigio que se suscite entre las partes de la relación jurídica sustancial los jueces administrativos.

 

Si la demanda se ha incoado ante uno de estos, habría de procederse de conformidad con el mandato que contiene el inciso 3º del artículo 26 del decreto 2304/89, modificado por el 45 de la ley 446 de 1.998, según el cual "En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión". En eventos tales no se requiere de la previa impugnación del contrato sino que basta el entendimiento que de este tenga el correspondiente funcionario judicial.

 

Pero en el caso a que se contrae la litis no se alegó por la parte actora que el contrato de prestación de servicios a que alude en su libelo incoativo de la acción se refiera a la construcción y mantenimiento de obras públicas, ni las pruebas practicadas evidencian ese hecho. En otras palabras: tal punto no constituyó materia de debate litigioso.

 

7. Han considerado la doctrina universal y la jurisprudencia patria, con fundamento en el ordenamiento positivo, que las sentencias deben ser consonantes, es decir, circunscribirse a lo que constituye el objeto litigioso que se le plantea al juzgador, quien debe, por consiguiente, resolver de modo cabal los asuntos que se le hayan planteado. En otras palabras: Debe decidir las súplicas elevadas en el escrito introductorio del proceso así como las excepciones o defensas que se hayan propuesto, aduciendo los argumentos racionales y jurídicos que sean pertinentes, de modo que la determinación que se adopte sea la solución al conflicto de intereses surgido entre las partes.

 

Esto significa que el límite planteado por los litigantes debe ser respetado por el juzgador, todo en aras del debido proceso, cuya regulación se encuentra contenida en mandatos de orden público, y también del derecho de defensa, a fin de que la actuación judicial sea, como es menester en todo Estado de Derecho, instrumento eficaz para la realización de los derechos consagrados en los preceptos sustantivos, regla ésta de oro que se consagró en la ley 105 de 1931 y luego se retomó como fundamental criterio interpretativo de las normas de procedimiento en el artículo 4º del actual Código de Procedimiento Civil.

 

Cada proceso tiene un objeto específico, constituido, por una parte, por las pretensiones del actor, es decir, por el fin a que éste se encamina, bien para que se haga, de conformidad con el ordenamiento jurídico, la declaración pertinente, bien para que se reconozca un derecho o se le restablezca, bien, en fin, para que se imponga la condena a que haya lugar contra el demandado; esto por una parte, y, por otra, por las defensas o excepciones propuestas tendientes a enervar el propósito concreto de quien instaura la acción.

 

Existe, además, lo que se conoce en el campo del derecho procesal como causa petendi, o sea la razón fáctica en que se apoya el demandante, a quien incumbe, lo mismo que al demandado, la demostración de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil). Dentro de tal concepto de causa petendi, debe incluirse, en materia contencioso administrativa, el de transgresión de las disposiciones legales o constitucionales que se invocan como razón de derecho; punto este de especial trascendencia respecto de las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como los actos administrativos se encuentran amparados con la presunción de legalidad, es menester que quien los impugne demuestre al juez lo contrario, es decir, que son violadores de mandatos de orden superior.

 

El juzgador cuando profiere su sentencia, como se dijo atrás, debe proceder de modo congruente o consonante, limitándose al objeto del litigio y a la causa petendi a que se acaba de hacer alusión; y no es admisible que obre de otro modo, pues se conculcaría el derecho fundamental de la defensa que consagra el artículo 29 de la Constitución Política. La contienda se plantea dentro de cierto marco y a ninguna de las partes puede sorprendérsele con una decisión que no se refiere al debate excepto los casos previstos en la ley por razones de orden público. No son éstos meros aspectos de forma sino mecanismos que aseguran la efectividad del derecho sustancial o material.

 

En el caso sub examine, de manera similar a aquel a que se contrae la jurisprudencia de esta Corporación que se resumió en apartes anteriores, las pretensiones elevadas se encaminan, de manera esencial, a que se declare la nulidad del acto administrativo, por el cual se deniega la solicitud de reconocimiento de derechos salariales y prestacionales con los ajustes monetarios correspondientes, y a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, que se ordene el pago que corresponde.

 

En ninguno de los pedimentos formulados se busca el pago de indemnización alguna sino el de prestaciones sociales y remuneración debida, que no es, al decir de la demanda, la señalada en el contrato de prestación de servicios, sino la que se reconoce a los empleados de igual categoría.

 

Así las cosas, no habiéndose deprecado resarcimiento o indemnización, mal podría decretarse ésta por el juez administrativo, y mucho menos partir de la base, para llegar a tal consecuencia, de que el contrato celebrado constituyó un acto que encubrió una relación laboral de derecho público, pues este argumento sería más armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia mediante el ejercicio de acción contractual, la cual podría servir, además, para que se condene al resarcimiento de perjuicios y para que se hagan otras declaraciones y condenas.

 

 Tanto que el mismo actor, según la ponencia, sostiene que el contrato es ilegal. Y "En el presente caso - como lo ha explicado ya el H. Consejo de Estado- no nos encontramos frente al conocimiento de una acción relativa a la contratación administrativa de que trata el artículo 87 del C.C.A. sino al eventual desvío de las atribuciones del funcionario, que utilizó la forma externa del contrato administrativo de prestación de servicios, omitiendo la generación de un nombramiento ordinario de la actora en la planta de la entidad; en este orden de ideas, como no resulta contrario a la ley el cumplimiento de funciones administrativas mediante la celebración y ejecución de un contrato administrativo de prestación de servicios no existiría motivo de nulidad respecto del acto acusado". (Sentencia del 14 de noviembre de 1996, Expediente 12541, de la Sección Segunda)

 

Si bien es cierto que de conformidad con el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, y sólo para efectos del restablecimiento del derecho, "los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas", de otro lado es innegable que ello no tiene cabida en relación con la reparación del daño, asunto muy distinto. Una cosa es el restablecimiento dicho y otra, muy diversa a la luz del derecho positivo, la indemnización por el detrimento irrogado, razón por la cual no se puede, de manera oficiosa, ordenar tal resarcimiento por fuera del marco del litigio. Ello resulta lesivo, como se anotó, del derecho de defensa de la entidad demandada, cuya réplica hubo de circunscribirse al planteamiento de la demanda.

 

Además de la incongruencia mencionada, resulta contradictorio que se resuelva, como se hizo en el fallo de 5 de diciembre de 2.002, que la indemnización que se ordena pagar como equivalencia de prestaciones sociales, sea a título de restablecimiento de derecho, pues, como se vio antes, el resarcimiento del daño difiere sustancialmente del concepto de restablecimiento del derecho, amén de que la obligación de indemnizar, en el supuesto de que existiera, no podría surgir del acto que denegó el pago de las pretendidas prestaciones, el cual se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido invalidada.

 

Si hubo detrimento, cosa que no se ha demostrado, ello lo ha achacado la jurisprudencia que ahora se rectifica, al contrato de prestación de servicios celebrado, contra el cual no está dirigida la impugnación que se formuló a través del escrito introductorio del proceso. 

 

8. Después del examen y rectificación del criterio comentado, se procede a responder lo pretendido por el actor en el presente asunto, así:

 

Se afirma en el escrito incoativo de la acción que mediante las resoluciones impugnadas se quebrantan los ordenamientos superiores que en el mismo se invocan, “ya que las labores para las cuales fue contratada mi poderdante - dice el mandatario judicial del actor - se enmarcan dentro de la orbita de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria --- toda vez que allí se vislumbran claramente los elementos a que hace mención el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, norma esta aplicable al caso que nos ocupa ...".

 

Aprecia la Sala, al rompe, la inconsistencia del argumento básico expuesto por el demandante, el cual ha sido acogido en fallos proferidos por la sección segunda, como se senaló en párrafos precedentes. En efecto, el artículo 23 del C.S.T., subrogado por el art. 1º de la ley 50 de 1.990 señala los elementos esenciales del contrato de trabajo y su texto es el siguiente:

 

1. "Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

 

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

 

b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y

 

c. Un salario como retribución del servicio.

 

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen". 

 

Despréndese de lo anterior que se incurre en una confusión manifiesta al pretender el actor que de la existencia de un contrato de trabajo se desprenda una situación legal y reglamentaria, lo que resulta, a todas luces, un imposible jurídico, pues los empleos públicos son creados en ejercicio de una función reglada como corresponde en un estado de derecho como el colombiano; y así, el Presidente de la República debe obrar dentro del marco de las normas constitucionales y legales con respecto a la creación, clasificación, nomeclatura de cargos y sistema salarial.

 

Lo propio puede afirmarse de las superintendencias, establecimientos públicos etc. Y la rama judicial por medio de su autoridad competente, no está exenta de someterse a los mandatos contenidos en la constitución y la ley.

 

De modo que el empleo público (situación legal y reglamentaria) no puede surgir de cualquier modo, ni mucho menos a virtud de una relación contractual, pues, como lo ha explicado la jurisprudencia colombiana, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede llevar a desconocer los elementos esenciales que se exigen para que una persona acceda a la función pública en la modalidad estatutaria (sent. C. 555 de 1.994). Sostener lo contrario, como lo pretende el actor, conduce a desconocer mandatos positivos de ineludible cumplimiento.

 

Además, se reitera que en relación con la labor desplegada por el actor con motivo del contrato de prestación de servicios, no es posible afirmar que éste oculte una relación contractual de trabajo con la administración, pues no es atañedera a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

 

Finalmente, fluye de lo expuesto que no se vislumbra el quebranto al principio de la igualdad, ya que, como se precisó con anterioridad, una es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales aquélla no adquiere vida jurídica; elementos que se encuentran consagrados en el art. 122 de la C.P., que dan origen al pago de las prestaciones que corresponden a este tipo de servidores públicos; otra, muy distinta, la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación laboral ni prestaciones sociales; y otra, finalmente, a la que da lugar el contrato de trabajo, que con la administración no tiene ocurrencia sino sólo cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

 

No puede aspirarse a que los efectos de una figura sean idénticos a los de otra, so pretexto del principio de la igualdad, porque cada realidad es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse de conformidad con la normatividad pertinente, que no por un mismo rasero, pretendiendo una inexistente semejanza que, de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, resulta imposible.

Por último, no se aprecia la falsa motivación que se endilga al acto atacado, pues en verdad la denegación del pago de prestaciones sociales como si la actora hubiese estado involucrada en una situación legal y reglamentaria se hizo con base en que el vínculo establecido con la administración fue el de un contrato de prestación de servicios, argumento que resulta válido a la luz de las razones que se han expuesto a lo largo de la parte motiva de esta providencia.

           {§-0004}    JURISPRUDENCIA   

        CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

        SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA

        CONTRATO REALIDAD

        INDEMNIZACIÓN

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. RADICACIÓN 08001-23-31-000-2003-00443-01 (1658-07) DE 2008, BOGOTÁ, D.C., TRES (3) DE ABRIL DE DOS MIL OCHO (2008). Pues bien, sobre el tema del contrato de prestación de servicios, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, estableció con meridiana claridad la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, de la siguiente manera: 

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

 Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

 En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (resalta la Sala).

 De lo anterior se infiere que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra que existen los tres elementos que constituyen un contrato de trabajo: prestación personal del servicio, bajo la continua dependencia o subordinación y mediante remuneración. Es así como es necesario que se acrediten fehacientemente los tres elementos, pero en especial que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente del empleador y que no se trate de la simple coordinación que debe existir entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la función que se deba desempeñar.

 Esta corporación en fallos emitidos en los procesos con radicados 0245 y 2161, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial, que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador:

 “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(…) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta de labores propias de un funcionario público:

(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4°.

 Así mismo, se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En efecto, de conformidad con la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, se consideró:

 “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” (resalta la Sala).

 En desarrollo del anterior postulado expuesto por la Sala Plena, la Sección Segunda ha considerado: “(…) Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor.

(…)

El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probados en el expediente.

 Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo artículo 53 de la Constitución.

 (…)

 Se constituye entonces, en requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

 La Sala precisa que en relación con los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, la situación resulta especialmente distinta, pues respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

 (...)

 De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que pertenece a su esencia el hecho de que el servicio se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al ente territorial para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar, y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

 (...)

 Ahora bien, La Corte Constitucional en la Sentencia C-555 de 1994, respecto de la actividad que ejecutan los docentes al servicio de la educación oficial vinculados por contrato de servicios, consideró: 

“... Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos ...”.

 Además estimó que: “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes - empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos ...”.

 El principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Política conforme al cual las relaciones de trabajo se sujetan a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, es preciso interpretarlo en armonía con el artículo 13 ibídem, que consagra el principio a la igualdad, respecto del cual la Corte Constitucional precisó, que si bien la igualdad se predica entre iguales, no se exige el mismo trato cuando hay razones objetivas no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas. 

Aunque el derecho a la igualdad admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas, tal distinción debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas procederán de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una. 

En el presente asunto la Sala no encuentra demostrado que exista diferencia alguna en los efectos que deben, necesariamente, derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes-empleados públicos del Distrito, teniendo en cuenta que la demandante prestaba sus servicios profesionales y personales para el desarrollo de funciones que correspondían al giro ordinario de la administración, es decir, para desempeñar funciones de carácter permanente propias del magisterio como docente, relacionadas con la formación integral de la comunidad escolar adulta, dentro de un horario determinado y a cambio de una contraprestación económica.

 Por medio de los contratos de prestación de servicios, cuando las labores a desarrollar son permanentes, la administración busca evitar el pago de prestaciones sociales; esta práctica de los departamentos, los municipios y los distritos, se ha venido realizando ante la imposibilidad jurídica de vincular nuevos funcionarios a las plantas de personal buscando atender las necesidades del servicio.

 De esta manera puede afirmarse que la demandante estaba unida al Distrito mediante una relación laboral. Así se deduce además, de lo dispuesto por la referida Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105, se consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida.

(...)

 Así las cosas, concluye la Sala que la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, la cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable.

 Ahora bien, en cuanto a las prestaciones sociales, debe tenerse en cuenta que su reconocimiento surge como una de las consecuencias de la relación laboral de conformidad con el régimen aplicable previsto para el servidor público. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

 (…)

 En efecto, si bien a la luz del artículo 53 de la Carta Política puede reconocérsele al contratista de servicios personales su calidad de trabajador al servicio del Estado, de otro lado no sería dable apoyarse en tal premisa para derivar en su favor la condición de empleado público, pues como lo tiene sentado la Corte Constitucional:

 “Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. (…)”.

La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan, no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaría en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una actividad similar. Admitir que ello pudiera ser así, significaría hacer caso omiso de: (1) la existencia de un acto administrativo que ordene la respectiva designación, que es sustituido por una simple práctica realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales que deberían darse para poder producir la vinculación; (2) la posesión para tomar el cargo, de modo que sigilosamente pueden ingresar al servicio público personas que no asumen públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes; (3) planta de personal que no contempla el empleo o cargo que mediante la vía de hecho pretende consolidarse; (4) la disponibilidad presupuestal para atender el servicio, con lo cual se pueden generar obligaciones que superan las posibilidades fiscales, además por parte de personas y autoridades no autorizadas para gravar el erario público y a través de procedimientos no democráticos; (5) las regulaciones generales que gobiernan el ejercicio, las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales son sustituidas por estipulaciones que, por desconocer el régimen legal, representan una invasión de poderes que son del resorte del Congreso, las Asambleas o los Concejos, o de otras autoridades”. (C. Const., Sent. C-555/94).

 De los anteriores preceptos se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.

 Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la Constitución y en la Ley; y ello porque el solo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público. 

Los simulados contratos de prestación de servicios docentes celebrados con la demandante en forma verbal, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente. Al no tener entonces esa calidad, mal puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razón de que tales prestaciones sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor, cuestión que no es el caso de la actora.

 Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Es necesario, entonces, precisar la base para la liquidación de la indemnización que se reconoce. 

La actora pidió que se le pagara la diferencia salarial entre lo cancelado y el salario devengado por los servidores públicos docentes y que las prestaciones sociales se liquidaran con fundamento en este salario. Considera la Sala que no se puede acceder a dicha solicitud por dos razones: primera porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y segunda, porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna.

 Será el valor pactado en el contrato, y no otro, el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del Distrito.

 Se hace necesario advertir, que no le asiste razón al tribunal cuando solo reconoce a la actora las cesantías definitivas, pues se le deben reconocer, todas las prestaciones sociales de un docente al servicio del Distrito incluidas vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses de las cesantías y demás emolumentos que correspondan a la relación laboral; ello en atención al artículo 53 de la Carta Política, que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

 Resulta procedente reconocer, en favor de la demandante y a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados públicos docentes del Distrito desde el 1° de febrero de 1996 fecha de vinculación de la docente hasta el 9 de enero de 2001, periodo en el que laboró la demandante al servicio del Distrito (fl. 26).

 Se precisa que el tribunal no emitió pronunciamiento frente a la prescripción trienal y que la apelante tampoco hizo alusión a la misma en el recurso de alzada, por lo que la Sala omite pronunciarse al respecto.

 Por lo expuesto, se confirmará la decisión del tribunal y se adicionará en el sentido de que la base para la liquidación de la indemnización, será la equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio del Distrito y no solamente la equivalente a las cesantías definitivas.

{§-0005}    JURISPRUDENCIA

 

NULIDAD DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 


CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, CONSEJERO PONENTE: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO. REFERENCIA.- 250002325000200206813-01, BOGOTÁ, D.C., DIECINUEVE (19) DE JULIO DE DOS MIL SIETE (2007).

 

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por el cual el alcalde de Fusagasugá terminó el contrato de prestación de servicios celebrado con la actora.

 

Para el efecto, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones: La acción interpuesta por la parte actora, forma junto con la de simple nulidad el conjunto de las impugnatorias, que se dirigen a obtener la nulidad de un acto administrativo unilateral expreso o derivado del silencio administrativo.

 

(…)

 

Advierte la Sala, que la parte actora, ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en forma antitécnica porque pretendió la nulidad del acto administrativo que terminó el contrato de prestación de servicios celebrado entre la demandante y la alcaldía de Fusagasugá; y omitió cumplir con el presupuesto procesal de la acción consistente en agotar la vía gubernativa al tenor del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que para el asunto se traducía en solicitar a la administración en derecho de petición, el reintegro y reconocimiento y pago de prestaciones sociales dejadas de percibir durante el período que duró el contrato de prestación de servicios. Petición que una vez resuelta, bien sea favorable o desfavorablemente le permiten al administrado acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

En consecuencia, la Sala estima que la pretensión del acto que dio por terminado el contrato de prestación de servicios era factible a través de la acción contractual que se contempla en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y no mediante la pretendida nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 ibídem.

 

De otro lado y sin perjuicio de lo anterior, se precisa que si bien es cierto el reconocimiento de derechos laborales simulados a través de contratos de prestación de servicios es factible a través de la acción contractual que se contempla en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo formulando el petitum de nulidad del contrato de prestación de servicios o en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a elección del demandante, para la segunda opción, es necesario agotar previamente la vía gubernativa a tenor del artículo 135 del mismo código, con la finalidad de obtener un pronunciamiento expreso o presunto, presupuesto para acudir a la jurisdicción.

 

Es necesario precisar, que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cláusulas que se pacten con la voluntad bilateral de subsumir “ el objeto acordado ” a la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando este en realidad ostenta una naturaleza laboral son inexistentes.

 

En efecto, caprichosamente se otorgan efectos contractuales a una relación que en su esencia no los comprende; las partes implícitamente convienen desnaturalizar una relación laboral y convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1993 y conforme a ello, tales estipulaciones no tienen consecuencias en el mundo del derecho, puesto que no está librado a la voluntad de los contratantes establecer los efectos de un acuerdo de voluntades; si ello sucede, las cláusulas que en este sentido se pacten no rigen para el derecho, no existen , no nacen a la vida jurídica porque degeneran en una relación diferente que se compadece con los elementos esenciales de la relación laboral que quisieron ser ocultados.

 

Se concluye de lo expuesto, que cuando se ejercita la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario solicitar la “nulidad del contrato” para desvirtuar las cláusulas que a “ciencia y conciencia” acordó el actor, por comprenderse lo anterior en una pretensión propia de la acción contractual.

 

En razón a la naturaleza de orden público de los derechos laborales, las cláusulas que despojen al titular de los derechos salariales y prestacionales mediante una relación contractual disfrazada, al decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se entienden inexistentes y en ese orden, no se requiere una declaración judicial que efectúe dicho pronunciamiento porque el negocio de suyo es inidóneo para surtir efectos, debido a que la ausencia de uno de sus elementos esenciales hace entender como no escritas sus cláusulas.

 

En ese sentido, el artículo 1518 del Código Civil, al regular la existencia del objeto de las declaraciones de voluntad, califica como moralmente imposible el prohibido por las Leyes, el contrario a las buenas costumbres o al “orden público” y a su turno, el artículo 16 ibídem, establece la prohibición para derogar por convenios particulares las Leyes en cuya observancia están interesados “ el orden ” y las buenas costumbres. En similar sentido, estipula el artículo 15 ibídem, que no pueden renunciarse los derechos conferidos por las Leyes en las que está prohibida la renuncia.

 

En el plenario, sucede que la parte actora, invocó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pretensiones propias de la acción contractual y no cumplió los presupuestos para acudir a la mencionada nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no agotó la vía gubernativa , presupuesto indispensable de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por esta razón, es que el juzgador está imposibilitado para emitir un pronunciamiento de fondo, razón por la cual en el sub judice, la sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se declarara la inhibición para decidir de mérito.

 

{§-0006}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

 

SERVICIOS TEMPORALES

 

CONTRATO REALIDAD

 

DERECHOS PRESTACIONALES

 

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” CONSEJERO PONENTE: DR. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO. NÚMERO INTERNO 4096-2003 DE 2006, EXPEDIENTE 66001233100019990086001. BOGOTÁ, D.C., DIEZ (10) DE AGOSTO DE DOS MIL SEIS (2006).-  “... Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar [temporalmente] en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador ”.

 

En efecto, la modalidad de contratación efectuada a través de la Empresa de Servicios Temporales Servitempo & Cía. Ltda. desconoció el marco rector fijado por el legislador y el Presidente de la República para regular la actividad de estas empresas.

 

Con los contratos anteriores, se llevó a cabo una sub generis modalidad de vinculación, consistente en la prestación de servicios a través de la modalidad de servicios temporales, para lo cual se celebraron contratos entre la sociedad comercial denominada Servitempo & Cía. Limitada la cual asumió como la empresa y el Fondo de Semaforización y Apoyo de Tránsito Municipal de Santa Rosa de Cabal, Foderis , quien fungió como el usuario o beneficiario.

 

En este orden de ideas, se advierte que la modalidad de contratación efectuada a través de la Empresa de Servicios Temporales Servitempo & Cía. Ltda. es inusitada(2) porque desconociendo el marco rector fijado por el legislador y el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria para regular la actividad de estas empresas, se suscribieron y ejecutaron los precitados contratos entre Servitempo & Cía. Ltda.. y el Fondo de Semaforización y Apoyo de Tránsito Municipal de Santa Rosa de Cabal “ Foderis ”.

 

En los términos del artículo 71 de la Ley 50 de 1990, la empresa de servicios temporales es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor cumplida por personas naturales contratadas directamente por aquélla, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador (L. 50/90, art. 71).

 

Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: de planta , que son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales y en misión , que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por estos.

 

(…)

 

Sucede que las labores contratadas no revisten las características de temporalidad y transitoriedad y tampoco puede afirmarse que fueran ocasionales, razón por la cual concluye la Sala, que estas corresponden a las de un empleado público y por ese motivo, se observa que a través de la modalidad de contratación con amparo legal consistente en la intermediación laboral mediante empresas de servicios temporales se disfrazó un vínculo propio de una relación legal y reglamentaria.

 

(…)

 

En las circunstancias anteriores, la Sala aprecia que el verdadero empleador del demandante no fue Servitempo & Cía. Ltda. sino el municipio de Santa Rosa de Cabal y que se pretendió con la modalidad de contratación efectuada, ocultar al verdadero empleador, que como se indicó, no lo era la empresa de servicios temporales Servitempo & Cía. Ltda. sino el municipio de Santa Rosa de Cabal.

 

En consecuencia, se aprecia que las cláusulas contractuales mediante las cuales se pretendía que el empleador del actor fuera la empresa de servicios temporales, se desnaturalizaron y por ende, son inoponibles por contrariar el sentido y alcance de la prestación de servicios temporales que reviste las características de temporalidad y transitoriedad lo cual no acontece en el sub lite, porque se vislumbra que la función desplegada por el actor fue de carácter permanente.

 

Ahora bien, el ente territorial municipio de Santa Rosa de Cabal al cual se encontraba adscrito el Fondo de Semaforización y Apoyo de Tránsito Municipal Foderis , ejerció la subordinación la cual aconteció según lo afirman los testimonios rendidos por Héctor Castaño Tobón, William Llanos Giraldo y Fabio Antonio Muñoz Rivera obrantes a los folios 31 a 35 del cuaderno dos, lo cual no es extraño en la modalidad de contratación por servicios temporales en la que es válido que el usuario ejerza sobre el empleado en misión o de planta órdenes e instrucciones.

 

Sin embargo, la ocurrencia de la subordinación que se señala, ante la inoponibilidad del contrato de prestación de servicios temporales que se viene anotando en esta providencia, es relevante para concluir que el actor desempeñó la labor como lo haría un empleado público directamente vinculado al ente público, teniendo en cuenta además que el elemento subordinación , es determinante para desvirtuar las ficciones que elaboren las entidades públicas con la finalidad de liberarse del directo reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales.

 

En consideración a lo expuesto, se colige que como el municipio de Santa Rosa de Cabal obró en realidad como el empleador del demandante, a lo sumo puede considerarse a Servitempo & Cía. Ltda. como simple intermediario, modalidad de vinculación que se contempla en el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, al vulnerar derechos laborales, son inoponibles todas las cláusulas contractuales mediante las cuales ficticiamente se pretendió subsumir el vínculo celebrado en la modalidad de empresas de servicios temporales , todo con la finalidad de hacer recaer el pago de los derechos laborales en la empresa Servitempo & Cía. Ltda. relevando de responsabilidad al municipio de Santa Rosa de Cabal.

 

Por este motivo, atendiendo las pautas jurisprudenciales que se han venido aplicando en eventos en los cuales se acredite que se desnaturalizaron las cláusulas contractuales porque estas solamente fueron una ficción para esconder una relación laboral, la Sala dispondrá el pago de las prestaciones sociales a título de indemnización , tomando en cuenta el valor pactado en los contratos de prestación de servicios celebrados por el actor y la empresa Servitempo & Cía. Ltda.

 

El valor pactado en los citados contratos de prestación de servicios para el cálculo de las prestaciones sociales, no implica la prevalencia de las cláusulas que desconocen el pago de estos derechos, pues ello sería contradictorio con la inoponibilidad que se ha venido predicando en esta providencia, lo que acontece es que la jurisprudencia ha considerado que aunque dichos contratos son una ficción, el valor pactado en los mismos a título de honorarios es un parámetro para el reconocimiento de prestaciones sociales que obra a título de indemnización.

 

En este orden de ideas, se dispondrá la revocatoria de la sentencia apelada para disponer en su lugar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías y demás derechos prestacionales) a favor del actor y en contra del municipio de Santa Rosa de Cabal por los servicios prestados a este ente territorial en el Fondo de Semaforización y Apoyo de Tránsito Municipal Foderis durante el lapso comprendido del 16 de enero de 1997 al 28 de febrero de 1999.

        {§-0007}        JURISPRUDENCIA

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO

INDEMNIZACIÓN

 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN, Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008), Radicación número: 190012331000200003864 01.- CONSIDERACIONES.- Se debate en el presente caso la legalidad del oficio 0597 de 1 de junio de 2000, proferido por la Alcaldesa Municipal de Piendamó – Cauca, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales reclamadas. 

Como consecuencia de lo anterior solicita que se declare que entre el demandante y el municipio de Piendamó  – Cauca, existió una relación laboral como empleado público y por lo tanto, se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como cesantías, primas, vacaciones, bonificaciones, y demás emolumentos legales.

 

Solicita que se ordenen los reajustes de valor a que se refiere el artículo 178 del C.C.A, se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

 

El problema jurídico se contrae, entonces, a establecer si le asiste al demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo que mantuvo con la entidad demandada.

DE LA VARIACIÓN JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 

La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad.

 

Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de “indemnización” para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato.  

Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial. 

El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia:

 

1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.  

2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.  

3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.  

Igualmente la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.   

Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero...”. 

Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación.   

El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. 

 

La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla  una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

 

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales  y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas.

 

Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.)     

Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante) 

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

........

 De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

 

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:

.............

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4.  ...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA)

  

Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante  y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

 

Así se dijo en la sentencia de de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda:

 

“... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta).

 

 Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.  

Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. 

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. 

Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. 

Sobre estas bases, se analizará el caso concreto. 

El demandante solicitó al Alcalde del municipio de Piendamó – Cauca -, el reconocimiento y pago de emolumentos salariales alegando la existencia de una relación laboral, mediante escrito de 17 de mayo de 2000, según afirma su apoderado a folio 5 de la demanda.  

Obran a folios 5 a 18 del cuaderno # 2 del expediente, las diferentes órdenes de prestación de servicios suscritas entre el demandante y el municipio en las cuales aparece que el servicio a prestar es “COMO VIGILANTE EN EL HOSPITAL DE PIENDAMÓ…”. 

Así mismo, aparece a folios 91 y 92 del cuaderno principal una certificación emitida por la entidad demandada en la que se precisa que el demandante estuvo vinculado al municipio como vigilante por los siguientes periodos: 

(…) 

Las pruebas relacionadas anteriormente son suficientes para afirmar que en este caso se encuentran probados los tres elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio. 

Debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores; es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad.   

Así las cosas y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los vigilantes de planta, según términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable. 

En consecuencia, se revocará el fallo apelado, que dispuso negar las pretensiones de la demanda, para en su lugar, y a título de restablecimiento del derecho condenar al municipio de Piendamó (Cauca) a cancelar a favor de NELSON FLABIO ORTIZ PAZ, el valor de las prestaciones surgidas en la prestación del servicio y, el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales lo que conlleva al pago de las cotizaciones legales tomando como base el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo por los periodos relacionados anteriormente, tal y como se planteó en sentencia de 17 de abril de 2008, proferida por esta Subsección con ponencia del doctor JAIME MORENO GARCÍA, en la que se precisó:

 

“El artículo 85 del C.C.A. al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño.  La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria.

 

La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida.  Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente.

 

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación.  No es, por tanto, una decisión extra-petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral. 

 

En cuanto al fenómeno de la prescripción dispone el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que los derechos prescribirán en tres años contados desde el momento en que la obligación se haga exigible y teniendo en cuenta que la presente providencia tiene el carácter de constitutiva, no hay lugar a ordenar su aplicación.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

REVÓCASE la providencia proferida el 16 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda.

 

En su lugar, se dispone:

 

1.- SE DECRETA la nulidad del oficio 0597 de 1 de junio de 2000, proferido por la Alcaldesa Municipal de Piendamó – Cauca, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales reclamadas.

 

2.- En consecuencia de lo anterior, SE ORDENA al municipio de Piendamó (Cauca) reconocer y pagar al señor NELSON FLABIO ORTIZ PAZ las prestaciones sociales, dejadas de percibir por los periodos señalados en la parte motiva de esta providencia, debidamente indexadas.

 

3.- El tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

 

Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

 

R=  Rh Indice Final

    Indice Inicial

 

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de prestaciones sociales hasta el 31 de diciembre de 1997, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue debió hacerse el pago)

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes. 

La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

{§-0008}    JURISPRUDENCIA

 

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

 

MUJER EMBARAZADA

 

PROHIBICIÓN DE TERMINACIÓN DE CONTRATO 

CORTE CONSTITUCIONAL.- SENTENCIA T-964 DE 2005.- Al referirse a cualquier modalidad de contrato de trabajo se entiende también aplicable a los requisitos para dar dejar de renovar un contrato que ha venido siendo renovado durante 2 años seguidos, a través de las suscripción de diferentes órdenes de prestación de servicios “pues el fuero a la maternidad opera con independencia del tipo de relación laboral y la estabilidad que brinda se extenderá mientras se den los supuestos que configuran el fuero”

 

En efecto, la Corte ha precisado que independiente de la clase de contrato que soporte la relación de trabajo de la mujer en embarazo, opera la prohibición de terminar unilateralmente el contrato respectivo, por causa o con ocasión del mismo, pues lo que se pretende es asegurar una certeza mínima de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesto permanentemente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia.

 

Específicamente, como en el caso bajo estudio, respecto de mujeres en gestación a quienes les es terminado su vínculo de trabajo en ejecución de contratos de prestación de servicio, la Corte ha brindado similar protección que cuando se trata de contratos típicamente laborales, para lo cual ha acudido a los mismos criterios fácticos mencionados atrás.

 

Esto, porque “la Corte no ignora que si bien, en principio, un contrato de prestación de servicios de orden estrictamente civil y de duración naturalmente definida, excluye cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas ocasiones este tipo de contrato, es utilizado por los empleadores públicos y prívados para distraer la configuración de una relación laboral y el pago consecuente de las prestaciones que causa este tipo de relación”

 

En efecto, a pesar de que por la naturaleza jurídica de este tipo de contratos se prevé una terminación cierta, que normalmente reduciría el alcance de la estabilidad de la empleada, cuando ella se encuentre en estado de embarazo se debe aplicar el criterio de la Corte en el sentido de que el sólo vencimiento del plazo inicialmente pactado, no basta para legitimar la decisión del patrono de no renovar el contrato.

 

De esta manera, con fundamento en los principios de estabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, “siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar su renovación”.

 

(…)

 

En consecuencia, concederá la tutela, como mecanismo transitorio, de los derechos fundamentales a la maternidad y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Deyanira Palacios Cortés, para lo cual se ordenará a la entidad demandada que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia la reintegre —si ella así lo desea—, al cargo que desempeñaba o a otro de condiciones similares, en los términos inicialmente pactados en la orden de servicio y que dentro del mismo término proceda al pago de la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, así como de la licencia de maternidad y el reembolso de los pagos que haya debido asumir la demandante con ocasión de la maternidad y que, de no haberse presentado el despido, hubiesen sido cubiertos por la respectiva EPS, si ello no fue así.

 

La Corte ha de advertir a la demandante, tal como lo ha resuelto en otros casos como el que se analiza en esta oportunidad, que en lo relacionado con los demás aspectos patrimoniales que involucra el asunto bajo estudio, como son los salarios y las prestaciones dejadas de percibir por aquella durante el tiempo que estuvo desvinculada, y diferentes de las relacionadas con la maternidad, puede ejercer la acción ordinaria correspondiente. De ahí que el amparo se otorgue con carácter transitorio, pues sobre estos aspectos la actora cuenta con la vía ordinaria para reclamar lo adeudado y, en consecuencia, tiene la obligación de acudir a la jurisdicción laboral ordinaria dentro del plazo de cuatro meses previsto en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 para demandar la protección definitiva de sus derechos.  

 

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NORMAS
 
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Dec. 1510 de 2.013
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