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CONTRATOS Y LICENCIAS DE USO DE SOFTWARE - BIENES INFORMÁTICOS

 

 

{§-0001}    TOMADO DE: UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIHUAHUA.- http://www.fing.uach.mx


La experiencia en contratación de bienes informáticos, es mayor en nuestro medio que la existente en la contratación de servicios; sin embargo, no existe en la administración pública una conceptualización oficial de lo que debe entenderse como bienes informáticos, lo que sumado a la insuficiencia técnica de los organismos, también complica los procesos de contratación, puesto que se pueden presentar imprecisiones en la definición del objeto de los contratos.


1. Elaboración de contratos


… En todo contrato de bienes y/o servicios informáticos, se han de distinguir claramente dos secciones que son: la parte contractual, que está constituida por las cláusulas legales y administrativas; y la parte de laboratorio, constituida por las cláusulas técnicas que tienen que ver con el objeto mismo de la contratación. Tomando en cuenta esto, se analizan a continuación los casos que se pueden presentar en cuanto a la contratación de hardware y software, que se complementa con listados generales de cláusulas cuya inclusión se recomienda en cada caso.

 

Cláusulas contractuales


Como se mencionó anteriormente las cláusulas contractuales incluyen las de tipo legal y administrativo. Estas deben ser parte de todo contrato, independientemente del objeto y modalidad de contratación.

 
• Compra-Venta. En el contrato de compraventa existe una transferencia del derecho de propiedad del bien informático, dicha transferencia es inmediata, con la consiguiente asunción de los riesgos que una compra puede implicar, generalmente las partes deberán determinar el momento más conveniente a las mismas para establecer dichos traspasos, por lo general es aconsejable que el comprador pase a hacerse cargo del equipo adquirido, una vez entregado en el lugar de funcionamiento, y no desde el transporte del mismo. En cuanto a la propiedad del hardware por parte del comprador, ésta tendrá lugar generalmente a partir del último pago que se realice.


La conveniencia de esta modalidad, estará dada, por el uso del equipo y permanencia por lo menos a mediano plazo de la actividad para la que se compra el bien informático. Factor importantísimo será también el comprar tecnología de punta de tal manera de asegurar su productividad y aprovechamiento por un mediano plazo, y los mecanismos de actualización tecnológicas correspondientes.


• Arriendo. El contrato de arrendamiento tiene como único efecto, el crear derechos de uso por lo general no cedibles a terceros, sobre un bien específico. Por tanto en los contratos de arrendamiento de hardware, no se transfiere la propiedad del bien, pero sí las responsabilidades sobre el mismo, de ahí que sean pocos los contratos  que permiten el subarrendamiento, que constituiría la cesión de derechos a terceros.


Esta modalidad será conveniente en casos, de no permanencia por mucho tiempo en la actividad para la cual se contrata en arrendamiento el bien informático, o en casos de necesidad de equipo de forma temporal, no necesariamente con todos los adelantos de la tecnología, de tal forma de ahorrar costos para a futuro optar por nueva y probada tecnología.


• Leasing. En el leasing o arrendamiento con opción a compra, "El contratista se obliga a fijar de antemano un valor en venta invariable y a señalar los porcentajes de deducción que está dispuesto a aceptar en función de la cantidad pagada en concepto de canon y del momento del ejercicio de la opción a compra.21 Como se puede observar, la transmisión de propiedad del bien, no se realizará, sino hasta que se pague totalmente el precio fijado al equipo, por tanto, generalmente para este tipo de contrato será de esperar que el derecho de propiedad sea cedido a largo plazo.


Esta modalidad en los tiempos actuales debe escogerse siempre que los equipos estén acordes a la tecnología de punta imperante, por ejemplo para sistemas abiertos, esta modalidad no presenta riesgos ya que por sus características, ofrece portabilidad, escalabilidad, y los up-grades son fácilmente implementados, de tal manera que al cabo del plazo fijado para el efecto de la compra, los equipos no se encuentren obsoletos. En cualquier caso siempre se deberá añadir en este tipo de contratos, la no-obligatoriedad de la compra del equipo contratado mediante leasing por la Entidad.

 

• Guías técnicas para la contratación de software. En lo correspondiente a la adquisición de equipo lógico, se debe hacer distinción entre los diferentes tipos de software existentes:

 
• Software de base

• Software empaquetado para microcomputadoras 

• Software de aplicación 


Es necesario realizar esta distinción, pues la formalidad que se adopte para el proceso varía si se trata de adquirir una base de datos para un Mainframe, o un procesador de palabras para uso personal, un sistema contable para un microcomputador, o uno para un sistema multiusuario.


El software de aplicación podrá obtenerse ya sea mediante la elaboración en la institución de un sistema de información automatizado que se ajuste a las necesidades, siempre que ésta cuente con el personal y los recursos necesarios; o la otra forma, será adquirirlo en el mercado, aquí se tienen dos posibilidades: que el software necesario exista en paquetes elaborados que se encuentren disponibles, y la otra, mediante contratación externa 'outsourcing', que implique la necesidad de contratar a una determinada empresa para que desarrolle el sistema deseado (Desarrollo de software a medida). Las dos últimas modalidades implican procedimientos contractuales, mientras que la primera no. La contratación de desarrollo de software a medida, por constituir básicamente un servicio se analizó en la primera parte de este estudio.


Con relación a la adquisición de productos terminados de software, es necesario precisar que el objeto de la contratación no es el producto de software en sí mismo, constituido por sus programas fuentes, ejecutables y documentación, sino que se contrata su utilización, a través de licencias, permisos o autorizaciones; lo cual será necesario tomar en cuenta en la elaboración de los contratos.


Entre las modalidades de contratación de productos de software disponibles en el mercado, se tienen: la compraventa o licencia única; la licencia de uso, que podrá ser exclusiva o no, cedible o no cedible, el contrato de desarrollo de software y el mantenimiento.

CONTRATOS DE LICENCIAS DE USO DE SOFTWARE


Licencia única: es acordada generalmente con productos finales para computadoras personales y consiste como en el caso de compra, en el pago de una sola cantidad por concepto del producto; licencia de uso es quizá la forma más extendida de contratación, y consiste en el alquiler del código ejecutable del sistema específico a contratar; los contratos de mantenimiento de software por lo general, acompañan a los contratos de licencias de uso.


CONTRATOS DE MANTENIMIENTO DE SOFTWARE


Para el software de aplicaciones pueden diferenciarse los siguientes tipos:


I. Mantenimiento correctivo 

II. Mantenimiento adaptativo 

III. Mantenimiento perfectivo 

IV. Mantenimiento preventivo


El primer tipo de mantenimiento tendrá lugar cuando se detecte algún fallo en el software desarrollado, normalmente estas fallas deberían detectarse en la etapa de pruebas de aceptación del sistema, pero nunca es totalmente seguro, y en caso de existir, reparar estas fallas no debe tener costo, lo que debe aclararse en el contrato respectivo.


El mantenimiento adaptativo se hará presente como consecuencia de cambios en el entorno de operación en el que se haya implantado el sistema, como nuevas plataformas hardware, cambio de software de base, etc. Este mantenimiento debe incluirse en el contrato de licencia de uso de los programas, de manera que el proveedor los deje funcionando en el ambiente de procesamiento del comprador a total satisfacción.

 
El mantenimiento perfectivo es consecuencia de nuevos requerimientos en cuanto a funcionalidad, rendimiento, etc. que podría tener la entidad, fruto de alguna evolución en su organización, requerimientos que van más allá de los objetivos que inicialmente se plantearon para el sistema. Para este se requerirá un nuevo contrato similar al de desarrollo original de software.


El cuarto tipo de mantenimiento mencionado hace referencia a cambios que realiza el desarrollador con el fin de mejorar la confiabilidad o la facilidad de mantenimiento del software. No siempre será posible aplicar este tipo de mantenimiento.


LICENCIAS

Licencia es, normalmente, un documento entregado por el fabricante del Software, que certifica el pago de los derechos de autoría del programa y que permite el uso de éste en una computadora (o en más de una, en caso de tratarse de Licencias múltiples o institucionales), de acuerdo a términos contractuales que acompañan a esta licencia.


Acuerdos de Licencia


Un Acuerdo de Licencia es un acuerdo legal entre la compañía de software propietaria de los derechos de autor del software y la organización o el individuo que lo utiliza.


Debido al distinto uso de los productos de software, la forma en que los contratos se redactan o se usan está poco normalizada. La maximización de la inversión en software requerirá la lectura del Acuerdo de Licencia de cada producto de software utilizado en la organización.


La creación de una Revisión de Licencia (Revisión del Acuerdo de Licencia). Es una forma de permitir que los empleados de una organización entiendan mejor y de manera más adecuada el uso de las licencias de software. Esta revisión es útil como referencia rápida para los usuarios y los departamentos de la organización, proporcionándoles una manera fácil de determinar como puede y debe usarse cada software.

Sugerencia de Gestión: Los Acuerdos de Licencia deben mantenerse en un sitio seguro. Estos son la prueba primaria de que la organización ha adquirido el software legalmente.


Los siguientes son cinco tipos básicos de Acuerdos de Licencia:


I. Individual (también incluyen Acuerdos de Licencia "por máquina" o "por sitio")

II. Acuerdos de Licenciamiento por Volumen

III. Acuerdos de Redes

IV. Acuerdos Concurrentes

V. Acuerdos Especiales 

VI. Acuerdos de Licencia Individuales


Las licencias individuales se aplican a un solo usuario del software en una sola computadora. En algunos casos, el software puede ser usado por el mismo individuo en una computadora portátil. Sin embargo, esto casi siempre se restringe al trabajo en el hogar más que para uso personal. También es característica la restricción que impide a cualquier otra persona usar el software.


En general una licencia individual es adecuada para un consumidor, una oficina pequeña, o en ocasiones en que sólo se necesitan unas pocas copias del software en la organización.


Sugerencia de Gestión: Si la organización usa diez o más copias de algún programa individual de software, el uso de un Programa de Licenciamiento por Volumen o una Licencia por Redes puede reducir los costos de adquisición de software.


Algunos tipos de software no tienen licenciamiento para un usuario individual sino más bien para una sola máquina o CPU.


Esto se denomina Acuerdo de Licencia por Máquina y puede llegar a permitir que una o más personas utilicen el software siempre que sólo lo haga una persona por vez. También llamado Acuerdo de Licencia por Sitio, en general se lo usa para sistemas operativos, protectores de pantallas, aplicaciones y otro software vinculado con el hardware de la computadora.


Con cualquier tipo de licencia, es importante notar que el acuerdo sólo cubre una copia por caja. Es habitual en la actualidad que el software esté distribuido en medios múltiples, por ejemplo, en diskettes como también en CD. Esto le brinda a los usuarios una ventaja pero no constituyen dos copias. La licencia sigue permitiendo que sólo una de las dos copias pueda ser usada.


El software también es distribuido generalmente ya sea como continuación de software que trabaja en conjunto o como un paquete que viene junto con la computadora. Debe recordarse que las licencias correspondientes cubren la secuencia completa o cada programa individualmente. A la organización no se le permite dividir el conjunto ni desplazar el software a otras computadoras (a menos que el acuerdo de licencia lo permita en forma específica).


En la industria existe una tendencia a distribuir software preinstalado en las computadoras. Esto beneficia a los compradores ya que éstos no necesitarán tomar decisiones sobre software o encarar todo el proceso de instalación. Dado que el revendedor vende tanto el hardware como el software en forma conjunta, el comprador suele conseguir un precio mejor para el software. En general, se incluye una licencia del producto preinstalado. Esa licencia no es transferible a ninguna otra PC.


Es muy importante asegurarse que el Acuerdo de Licencia esté incluido con el objeto de evitar ser víctima de un acto de piratería profesional. Además, en general se incluye un manual y los discos originales.


Programas de Licenciamiento por Volumen


Como su nombre lo indica, se puede pensar en los Programas de Licenciamientos por Volumen como un acuerdo de descuento por cantidad para adquirir software. Para las organizaciones que usan gran cantidad de copias, éstos representan el mejor uso que se le puede dar al dinero cuando se adquiere software.


Los Programas de Licenciamiento por Volumen permiten que los negocios y las organizaciones mayores obtengan software para un número determinado de computadoras. El valor del descuento aumenta con el volumen de licenciamientos adquiridos.


Ciertos editores de software como Microsoft, permiten que en sus Programas de Licenciamientos por Volumen se integre una combinación de diferentes productos.


Los Programas de Licenciamiento por Volumen permiten que los negocios y las organizaciones mayores obtengan software para un número determinado de computadoras. El valor del descuento aumenta con el volumen de licenciamientos adquiridos.


Ciertos editores de software como Microsoft, permiten que en sus Programas de Licenciamientos por Volumen se integre una combinación de diferentes productos.


El Acuerdo de Licencia de "Sitio" es otra forma de Acuerdo de Licencia por Volumen. En general, permite un uso ilimitado del software en un solo "sitio", como ser en una sola oficina, departamento o piso de una sola compañía, un edificio o todas las oficinas corporativas de una organización y los hogares de su personal. Los Acuerdos de Licencia Empresariales permiten un uso ilimitado del software en la totalidad de la organización. 


Estos tipos de Acuerdos de Licencia son difíciles de administrar. Por esta razón, no todos los editores de software ofrecen ese tipo de licenciamiento. Además, si hay disponibilidad de licencias por sitio, éstas sólo se pueden conseguir directamente a través del editor de software.


Acuerdos de Licencia de Redes


Las Licencias para Red le permiten a la organización adquirir un paquete de software para ser utilizado por todos los usuarios conectados a la Red de Area Local (LAN). En general, sólo se lo puede instalar en un solo servidor de la red y no puede ser usado por más empleados que los que tienen permiso de acceso a la red por parte del sistema operativo de ésta.


Los beneficios de este tipo de acuerdo son numerosos. No es necesario hacer un seguimiento de los usuarios individuales y las licencias, toda vez que se haya determinado que todos los usuarios de la red son legítimos. Sólo hay una copia del software que tiene que ser mantenida o actualizada. Esto también permite una instalación más fácil y una normalización más rápida de formularios, formatos, fuentes y otras aplicaciones o plantillas comúnmente usadas.


Acuerdos de Licencia Concurrentes


Una Licencia Concurrente le posibilita a un número establecido de usuarios acceder al software al mismo tiempo. Su uso se halla restringido a los ambientes en los que haya instalación de red donde mantiene más bajos los costos de utilización de software.

Por ejemplo, puede haber cien usuarios en la red, pero sólo a la mitad de éstos les está permitido utilizar el software de procesamiento de texto en cualquier momento. Esto permite que la organización adquiera solamente la cantidad de copias necesarias del programa de software para satisfacer los requerimientos de la misión y del flujo de trabajo.


El concepto de "medición" está íntimamente asociado con este tipo de licencia. Con el propósito de asegurar que el software sea usado adecuadamente, se utiliza software de medición para mantener el control de utilización. En algunos casos, dentro del programa de la aplicación se incluyen las capacidades de medición. Caso contrario, la organización necesitará invertir en un sistema de software de medición separado.


Sugerencia de Gestión: deberá prestársele atención al software de medición. En algunos casos, el conocimiento de la estructura del flujo de trabajo le permitirá a una organización modificar los cronogramas de tareas (por ejemplo, escalonar las tareas rutinarias por departamento) sin afectar la misión. Esto a su vez puede promover el uso más eficiente del software y costos de adquisición más bajos.


El software de medición es pasivo (simplemente controla el número de usuarios concurrentes que acceden al software pero no hace nada para administrar ese uso), o activo. El software activo de medición asegura el cumplimiento y evita el uso ilegal de software, pero puede irritar a los usuarios cuyo acceso a la aplicación les es denegado.


Acuerdos de Licencia Especiales


Además de todos los tipos de Acuerdos de Licencia más importantes previamente cubiertos, existen algunos pocos casos especiales. Estos generalmente presentan las siguientes características:


• Software Beta. Se trata de software que se encuentra en la etapa de prueba de su desarrollo. Típicamente, quien desarrolla el programa le permite a la organización probar software nuevo a cambio de información sobre cualquier problema que pudiera surgir. El software Beta suele contener algunas fallas, por lo que su uso puede ser riesgoso. Este tipo de software también está cubierto por Acuerdos de Licenciamiento especiales que, además de las condiciones normales de uso, incluyen un "Acuerdo de Confidencialidad" (NDA). Este acuerdo prohibe el análisis del software y de sus capacidades.


• Shareware o "Software de Prueba". Está hecho según el concepto "probar antes de comprar". Se distribuye gratuitamente una versión del software al que le faltan características o no puede ser usado más que una cierta cantidad de veces o de días. Esto le da al usuario la oportunidad de probar el software y conseguir copias completas en la medida en que se necesiten. El Acuerdo de Licencia "de Shareware" es en general sencillo y viene a menudo en un archivo de texto del diskette de distribución o dentro de un archivo de distribución del software.


• Freeware (Gratuito). Como su nombre lo indica, este tipo de software se distribuye gratuitamente, sin costos de uso. El Freeware tiene sin embargo Acuerdos de Licenciamiento que necesitan ser respetados.


• Dominio Público. Con este tipo de software, quien detenta los derechos de autor ha resignado todos los derechos al software permitiéndole ser copiado y distribuido libremente. A diferencia del Freeware que no puede ser modificado o revendido a título lucrativo, el software de Dominio Público puede ser modificado o reenvasado para la venta.


• Fuentes. En el caso de las fuentes, habitualmente no son las fuentes mismas las licenciadas sino los métodos utilizados para crearlas. Así, es típico ver licencias basadas en Impresoras (en que la fuente sólo puede ser usada en un solo equipo de salida, independientemente de cuantas computadoras estén conectadas a éste) o licencias basadas en CPU (en las que la licencia es para una sola máquina). En esta era de fuentes incrustables, las reglas han cambiado notablemente y es crítico que las licencias de paquetes de fuentes tengan que leerse para determinar cuan libremente pueden ser distribuidos.


Transferencias de las Licencias


En muchos casos, la licencia de software adquirido puede ser revendida a terceros. Las instancias cuando este no es el caso deben ser específicamente expresadas en el Acuerdo de Licencia de Software.


Cuando se revende la licencia de software, ésta debe ser transferida (algo así como transferir la propiedad de un automóvil cuando éste es vendido). Se debe transferir el paquete de software completo, incluyendo todos los discos, la documentación, las copias de archivo, etc., y se debe contactar al editor de software para notificarle el nombre y la dirección del nuevo licenciatario.

Actualización de Software


Los editores de software habitualmente mantienen una lista de productos elegibles para actualizar según un plan específico.


El producto previsto debe haber sido adecuadamente licenciado con el objeto de ser elegido. La licencia de una actualización en general reemplaza y/o complementa la licencia de ese producto elegible.


En algunos casos, la política de actualización puede requerir la destrucción de la versión antigua. En otros casos, podría permitir que se archiven los medios de la versión más vieja para ayudar en la transición de la nueva versión.


Si se actualiza un solo componente de un paquete de programas de software licenciados como un solo producto, el componente actualizado no puede ser transferido a terceras partes solo; podrá ser transferido solamente con la totalidad del paquete.


En caso de duda sobre una licencia, deberá llamarse al editor de software para solicitar aclaraciones.

 

 

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NORMAS
 
Ley 80 de 1.993
Ley 1150 de 2.007
Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
Dec. 1510 de 2.013
C.P.A.C.A.
Dec. 1082 de 2.015
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