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Tomado de:

www.asofiduciarias.org.co/includes/scripts/open.asp?ruta=/images/dynamic/articles/854/Comentarios+Fiducia.doc

Autor: ASOFIDUCIARIAS, Preparado por EDMUNDO DEL CASTILLO          

 

Breves comentarios al régimen jurídico de las sociedades fiduciarias y de los negocios fiduciarios en el Estatuto de Contratación Administrativa según lo establecido en la ley 1150 de 2007

  

En relación con los aspectos centrales que en materia de sociedades fiduciarias y negocios fiduciarios incorporó la reciente reforma de la ley 80 de 1993  –ley 1150 de 2007- podrían destacarse los siguientes:

 

     a)   La inversión de los excedentes de tesorería en los fondos comunes ordinarios

 

El artículo 25 de la ley 1150 de 2007 complementó uno de los incisos del numeral 5 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 señalando, luego de reiterar que la selección de las sociedades fiduciarias a contratar debe hacerse con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso que se encuentra establecido en la ley, que los excedentes de tesorería de las entidades estatales se podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.

 

De esta manera, si bien se conserva la regla general en los eventos en los que se pretenda proceder a la celebración de cualquier tipo de negocio fiduciario estableciendo la obligación de seguir el trámite propio del concurso o la licitación pública, la ley establece la posibilidad de que al margen de tales procedimientos se inviertan directamente los excedentes de tesorería de entidades estatales en los fondos comunes ordinarios que administren las sociedades fiduciarias.

 

En consecuencia, en las hipótesis en que el negocio fiduciario tenga como única finalidad la inversión de los recursos constitutivos de excedentes de tesorería, podrá seguirse un trámite diferente al de licitación pública. Como resultado de lo anterior, es posible concluir que en estos eventos la modalidad de contratación que debe ser empleada es la referida a la contratación directa. No de otra manera puede entenderse, dado que ninguna de las otras formas de contratación –concurso de meritos y selección abreviada- se ajusta a las necesidades asociadas a una elección entre las diferentes alternativas ofrecidas por los fondos comunes ordinarios[1].

 

Vale la pena destacar que en este tipo de acuerdos de inversión de los excedentes de tesorería se privilegiará la existencia de obligaciones de medio dado que, en principio, la sociedad fiduciaria no podría garantizar resultados específicos en la actividad de inversión.

 

No obstante lo anterior cabe destacar, por la relevancia del asunto, que el Decreto 2175 de 2007 al regular el régimen de carteras colectivas, dispuso en su artículo 108 que los fondos comunes ordinarios y los fondos comunes especiales administrados por sociedades fiduciarios y que a la fecha de publicación del citado decreto se encuentren en funcionamiento deberán adoptar, en un término de 6 meses, las medidas necesarias para cumplir las reglas contenidas en el mismo. Lo anterior supone, en la práctica, que los fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias deben adoptar la forma de cartera colectiva.

 

Considerando lo anterior surge la siguiente pregunta ¿qué efecto tiene lo dispuesto en el decreto 2175 de 2007 frente a lo contemplado en la ley 1150 de 2007 en lo referido a la autorización de inversión directa en los fondos comunes ordinarios?

 

Sobre el particular, cabe efectuar las siguientes precisiones:

 

   a)    El Decreto 2175 de 2007 fue expedido con anterioridad a la ley 1150 de 2007. No obstante lo dispuesto en tal decreto, la ley 1150 de 2007 continuó aludiendo a los fondos comunes ordinarios.

 

   b)    Tal referencia, sin embargo, no puede hacer suponer la existencia de una autorización de constitución de fondos comunes ordinarios sino que, por el contrario, la comprensión adecuada de la regulación correspondiente, debe implicar que la referencia a los fondos comunes ordinarios debe entenderse hecha a las carteras colectivas reguladas en el decreto 2175 de 2007, en cuanto sean compatibles con la actividad del Estado.

 

    c)    La anterior conclusión se fundamenta en el hecho de que dadas las específicas competencias que existen en materia de regulación de la actividad bursátil, no es a través de la ley de contratación que deben definirse las operaciones autorizadas en este campo. La regulación de estas hace parte de un complejo esquema de competencias en el que interactúan las leyes marco expedidas por el congreso (art.150 No. 19 de la Constitución) y los decretos correspondientes dictados por el Gobierno (arts. 189 No. 24 y 25 de la Constitución) 

 

    d)    Así pues, una interpretación de la reforma contenida en la ley 1150 de 2007, debe preferir aquella comprensión que le confiera efecto útil de manera tal que la alusión a los fondos comunes ordinarios debe entenderse efectuada al régimen de carteras colectivas.

  

    e)    De cualquier manera, es importante que en la reglamentación de la reforma a la ley 80 de 1993 se precisen las normas especificas del decreto 2175 de 2007 que le deben ser aplicadas a la inversión de los excedentes de tesorería de las entidades estatales.     

   

b)   Autorización especial de selección abreviada para determinados negocios fiduciarios. 

 

En el literal h, del numeral 2, del artículo segundo de la reforma, se contempla una autorización específica de selección abreviada de los negocios fiduciarios necesarios para el desarrollo de las actividades relacionadas con la ejecución de los programas (1) de protección de personas amenazadas, (2) de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley incluyendo la atención de los respectivos grupos familiares, (3) de atención a la población desplazada por la violencia, (4) de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo y (5) asociados a  población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo.

 

Es claro que por las finalidades que se anudan al desarrollo de este tipo de programas, la ley dispuso un régimen especial de contratación que permitiera garantizar agilidad y celeridad en esta clase de hipótesis. Es importante señalar que la autorización establecida se prevé por la materia objeto de la contratación y no, específicamente por la entidad contratante.     

 

c)    Los contratos de encargo fiduciario celebrados por entidades territoriales en los eventos de reestructuración de pasivos

 El literal f), del numeral 4, del artículo 2 de la ley 1150 establece como hipótesis de contratación directa la celebración de Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público”.

 Así, es claro que la celebración de un negocio fiduciario, en su modalidad de encargo fiduciario, cuando se relacione con las hipótesis de reestructuración de pasivos contemplados en la norma y se celebre con una sociedad fiduciaria del sector público podrá ser celebrada con apoyo en las normas de contratación directa.

 

Así pues, la autorización se encuentra limitada (i) por la naturaleza de la operación y (ii) por la naturaleza jurídica del contratista.    

 

d)   El régimen de contratación aplicable a las entidades financieras de carácter estatal: las sociedades fiduciarias 

 

Lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1150 de 2007, que modifica lo establecido en el parágrafo primero del numeral 5 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es relevante para las sociedades fiduciarias estatales dado que, como se sabe, tal tipo de entidades son sociedades de servicios financieros según lo establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero[2].

 

La disposición mencionada establece lo siguiente:

 

“Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

 

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.

 

Antes de la expedición de la ley 1150 de 2007, el artículo correspondiente señalaba:

 

“Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.

 

Así pues siendo las fiduciarias estatales sociedades de servicios financieros es claro que su contratación con independencia de que se trate de actividades que correspondan o no al giro ordinario de sus negocios deberán ajustar su actividad contractual a las reglas propias aplicables a las actividades financieras que desempeñan. Sin embargo, y dado que tales sociedades fiduciarias no dejan de ser estatales, la ley prevé que deben ajustar su actuación a los principios (a) que gobiernan la actividad de la administración pública y (b) que se toman en consideración en la actividad propia de la gestión fiscal según lo exigido, entre otros, por los artículos 209[3] y 267[4] de la Constitución.

 

Esta regulación, en consecuencia, trata de hacerle frente a la siempre difícil distinción entre actividades para el desarrollo del giro ordinario del objeto social y otras actividades permitiendo, de esta manera, (i) unificar el régimen respectivo y (ii) promover condiciones de competitividad en el desarrollo de operaciones financieras –en sentido amplio-.

 

De cualquier manera, en cada caso deberá determinarse cuáles son los límites que a la aplicación del derecho privado le imponen las condiciones que prevé el artículo 13 de la reforma. Es importante resaltar, finalmente, que en un claro desarrollo del principio de moralidad administrativa, el artículo 15 de la reforma establece que a las actividades de contratación de las entidades aludidas en tal disposición les es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal.    


[1] El numeral 2, del literal a, del numeral 2.9 del capítulo 5 de la Circular Básica Jurídica señala lo siguiente al referirse al denominado fondo común ordinario como modalidad de fideicomiso de inversión: “Para estos efectos entiéndase por “fondo común” el conjunto de recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios en los cuales se consagra como finalidad  principal la inversión de los mismos en los títulos y dentro de los porcentajes expresamente señalados por el legislador (artículo 157 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), sobre los cuales el fiduciario ejerce una administración colectiva”. 

 

[2] El numeral 1, del artículo 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece: “Para los efectos del presente Estatuto son sociedades de servicios financieros las sociedades fiduciarias, los almacenes generales de depósito y las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen legal que regula su actividad”. Por su parte, el numeral 2 del citado artículo 3  determina que las sociedades de servicios financieros tienen el carácter de instituciones financieras

 

[3] El primer inciso del artículo 209 de la Constitución establece lo siguiente: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

 

[4] El aparte pertinente del inciso tercero del artículo 267 de la Constitución establece lo siguiente: “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.

 

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