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CONCEPTO D.A.F.        

 

6.1

035219-19-12-06

 

Bogotá D.C.,

 

 

Doctor

CÉSAR AUGUSTO CAMARGO CARDONA

Alcalde Municipal

Alcaldía Municipal de Anapoima

Calle 3 Carrera 3 esquina

Anapoima – Cundinamarca

 

            Asunto: Radicación 072307 de 2006

 

Tema: Ejecución de programas de vivienda de interés social. Contratación.  

 

 

Respetado doctor Camargo:

 

 

En atención a su consulta radicada como aparece en el asunto, es preciso mencionar que daremos respuesta a en el ámbito de nuestra competencia, de forma general y abstracta y en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

 

Luego de hacer mención al inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, consulta usted lo siguiente:

 

“(…) es viable jurídicamente que el municipio de Anapoima pueda contratar y ejecutar el proyecto de Mejoramiento de vivienda Rural bajo la misma modalidad prevista en el inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, sin las limitaciones y restricciones de que trata la Ley 80 de 1993, es decir sin la necesidad de acudir previamente al procedimiento de la licitación pública.” 

 

Haremos mención en primer lugar al contenido del artículo 36 de la Ley 388 de 1997 y al numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que establecen:

 

LEY 388 DE 1997

 

ARTICULO 36. ACTUACION URBANISTICA PUBLICA. Son actuaciones urbanísticas la parcelación, urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los artículos 13, 15, 16 y 17 de la presente ley.

 

Estas actuaciones podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada por grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades de actuación urbanística, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de asociación entre el sector público y el sector privado.

 

Cuando por efectos de la regulación de las diferentes actuaciones urbanísticas los municipios, distritos y las áreas metropolitanas deban realizar acciones urbanísticas que generen mayor valor para los inmuebles, quedan autorizados a establecer la participación en plusvalía en los términos que se establecen en la presente ley. Igualmente, las normas urbanísticas establecerán específicamente los casos en que las actuaciones urbanísticas deberán ejecutarse mediante la utilización del reparto de cargas y beneficios tal como se determina en el artículo 38 de esta ley.

 

En el evento de programas, proyectos y obras que deban ejecutar las entidades públicas, como consecuencia de actuaciones urbanísticas que le sean previstas en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales y distritales competentes sin perjuicio de su realización material por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de conformidad con las normas legales generales y con las especiales contenidas en la presente ley y en la Ley 142 de 1994.

 

Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (subrayado ajeno al texto)

 

LEY 80 DE 1993

 

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

 

5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.

Inciso 1o. numeral 5o. declarado inexequible

 

Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.

 

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

 

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.

 

La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley.

 

Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

 

Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia.

 

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.

 

A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.

 

So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato.

(…)” 

       

De la lectura de las dos disposiciones, se puede concluir que la no sujeción a las reglas propias de la contratación estatal previstas en la ley 80 de 1993, solo se predica respecto de la ejecución de proyectos de vivienda de interés social que se lleve a cabo por parte del municipio, distrito o área metropolitana a través de encargos fiduciarios o de fiducias públicas, porque el inciso final del artículo 36 de la Ley 388 de 1997 solo se refiere al numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que define dicho tipo de contratos.

 

En consecuencia, creeríamos que la ejecución del proyecto a través de otro tipo de contratos, está sujeto a las normas de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993.

 

El anterior es el criterio de esta Dirección, sin perjuicio de lo que sobre el particular establezca el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para cuyos efectos nos permitimos remitir su consulta a esa entidad para lo de su competencia.

 

Cordialmente, 

 

 

LUÍS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES

Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial

Dirección General de Apoyo Fiscal

 

 

MASV

 

 
 
NORMAS
 
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Ley 1474 de 2.011
Dec. 019 de 2.012
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